Частное и публичное право: из истории становления и развития

    Итак, наряду с установлением различия «моего» и «твоего» необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов, которая частью заменяет первую, частью восполняет ее. Эту вторую форму можно определить как приспособление объекта, представляемого первой формой, в противоположность его субъекту.

    Таким образом, обе формы обеспечения юридической возможности равно необходимы и не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они должны существовать, как две необходимые формы действия права. Поэтому с большим удобством можно бы было принять их различие как основание классификации правовых явлений.

Все особенности частного и публичного права вполне объясняются  различием поделения объекта  и его приспособления.

    Таким образом, различием поделения и приспособления объекта объясняются удовлетворительным образом все особенности частного и публичного права. Нетрудно доказать, что, основывая различие частного и публичного на различии поделения и приспособления, мы легко можем объяснить существование частных прав и у государства. Если государству предоставляется власть над данным объектом ради его приспособления к пользованию - это право публичное (таково право государства на дороги).        Если же, напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов - это право частное (таково право государства на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления).  Поэтому первая форма действия права имеет более индивидуальный, частный характер, вторая - более общественный.

Распределяя объекты в  частное обладание, частное право  предоставляет определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспосабливая объект к совместному пользованию, не может  не регулировать и потребление и  производство. Поэтому, поскольку частное  право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и  производство, а только распределение.

Известный юрист Г.Ф. Шершеневич дал обстоятельный анализ разных подходов к разделению права на частное и публичное. Высказывались взгляды об оправданности деления права на частное, публичное и международное по степени убывающей защищенности. Другие, признавая наличие государственного, международного и церковного права, из первого выводили частное и публичное. Право индивидуальное и право социальное, предопределенные природой человека, не учитывают «разрыв» социального права на собственно государственное (как в Риме, где вся общественная жизнь была в государстве) и общественное ввиду роста общественных организаций.

Л. Дюги возражал против резкого разграничения права на публичное и частное, а Остин вообще против такого деления. Дюрингейм не выделял критерий в различии санкций, Еллинек - в способах действия субъекта права, Петражицкий - в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин - в иной композиции актов и норм. Г.Ф. Шершеневич делает вывод: во всех подходах различение между публичным и частным правом проводится либо по содержанию регулируемых.отношений - это материальный фактор, либо по порядку их защиты - это формальный момент. Рассматривая оба критерия, он делает акцент на их взаимопроникающих свойствах. Ибо в праве всегда выражаются общественные интересы, а государство является участником гражданско-правовых отношений Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 513-554..

Обратим внимание и на то, как в начале XX в. в России акцентировалось  внимание на разных аспектах правового  государства. С.А. Котляревский верно подчеркивает, что теорию правового государства стали развивать у нас в связи с переходом к конституционному строю. Мировоззрение славянофилов не признавало правовых гарантий и вместо них выдвигало религиозно-моральные - единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. Государство возвышалось над правом, хотя право имеет, по его мнению, догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права - за гражданами, их объединениями. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, между личной свободой и сознанием зависимости от власти Котпляревский С.А. Власть и право.  Проблема правового государства. М., 1915..

Трактовали власть не как  единую властвующую в государстве  волю, а как создаваемое ею сознание зависимости. Власть и подчинение рассматривались  как вид психических переживаний, а внушаемость и общественное повиновение - как факторы общественности. В. Гессен, видя в начале XX в. крушение порядка и сближение права с силой, выступает за создание нового порядка, когда власть вернула бы себе утраченный ею нравственный авторитет. Ее нужно передать из рук бюрократии народному представительству.

    Как видно, развитие и углубление на рубеже веков идей правового государства не шло вопреки или параллельно с идеей разделения права на публичное и частное. Думается, данный процесс выражал новое соотношение двух подсистем права, не столько их разграничение, сколько иное соотношение между собой и нарастающее взаимопроникновение (принципов, институтов, норм). В основе же лежало меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти.

Б.А. Кистяковский отмечал следующее. Только новая волна западничества вместе с марксизмом начала немного прояснять правовое сознание русской интеллигенции. Несмотря на школу марксизма, отношение ее к праву осталось прежним. Налицо отсутствие правового чувства и полное непонимание значения юридической правды. Плеханов выступил с проповедью относительности всех демократических принципов, равносильной отрицанию устойчивого правового порядка и самого конституционного государства. Каждый демократический принцип должен быть рассматриваем под углом зрения успеха революции как Божьего закона. Всякая организация и вообще всякая общественная жизнь основаны на компромиссе. Нашей интеллигенции чужды те правовые убеждения, которые дисциплинировали бы ее внутренне.

Мы воспринимаем право  не как правовое убеждение, а как  принудительное правило. Оно - в правовой реорганизации государства, т.е. в  претворении государственной власти из власти силы во власть права Вехи. Интеллигенция в России. Сборник  статей. 1909-1910 гг. М., 1991. С 120, 121, 128, 129..

С. Основоположники марксизма-ленинизма  уделяли в своих теориях большое  внимание праву. Маркс и Энгельс в ранних трудах делали акцент на общедемократических свойствах закона. Постепенно усиливается внимание к его политической трактовке и к выражению в законе интересов господствующего класса. Для придания буржуазией своим интересам всеобщей формы, пишет Маркс в «Немецкой идеологии», используется государство как форма организации для обеспечения ее собственности и интересов. В государстве гражданское общество находит свое сосредоточение, и все общие установления опосредствуются государством, получают политическую форму. Воля господствующих индивидов приобретает всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона. Воля индивида «связана» всеобщей волей, выраженной в законе Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 62-63, 322-328..

Верно подмечено в данной связи «раздвоение человека на публичного и частного человека». В работе «К критике гегелевской философии  права» Маркс не принимает гегелевское  объяснение частного права как права  абстрактной личности, ибо речь идет о праве субъектов государства. Гражданское общество является определяющим по отношению к государству. «Раздельность  гражданского общества и политического  государства выступает необходимо как отделение политического, гражданина, гражданина государства, от гражданского общества, от своей собственной, подлинной, эмпирической действительности».

Отсюда понятны разные грани правового регулирования  и неодинаковые меры «допустимого», «разрешенного» и «запретного». В  реальности эти меры смещаются и  нарушаются, поскольку очевидна «инвариантность  человеческого поведения». Но столь  же бесспорна и раздвоенность  мира человека - публичного (общественного) и частного, личного, к чему право  не безразлично.

    Как видно, проводится мысль о различении сфер влияния права и об отношении к нему всего общества, класса и отдельных индивидов. А отношение, естественно, складывается неодинаковое, поскольку очерченная правом «мера свободы» вызывает резкую реакцию людей.

    Регулятивная функция права помимо объективной обусловленности зависит от степени выражения интересов как осознания объективных потребностей. «Интерес - вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества». Но разные человеческие интересы не получают адекватного отражения в праве, поскольку конкурируют всеобщие, классовые, групповые и индивидуальные интересы. Общий знаменатель выводится по известной формуле «право есть воля господствующего класса, возведенная в закон». Усредненность интересов достигается через призму классовых интересов.

    Установленная в России революционная диктатура пролетариата есть власть, завоеванная и поддерживаемая насилием пролетариата над буржуазией. По В.И. Ленину, это власть, не связанная никакими законами. П.И. Стучка, нарком юстиции РСФСР, пояснял при этом, что понятия диктатуры и законности не являются внутренне противоречивыми и диктатура пролетариата ограничена лишь законами «посторонней власти». Одни исследователи соглашались с такой интерпретацией, другие признавали, что диктатура может себя и не связывать любыми законами. История подтвердила горькую истинность этих положений.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.3 Критерии разграничения  и взаимодействия частного и  публичного права

    Вне зависимости от того, какие признаки кладутся авторами в содержание понятия частного права, его объем рассматривается большинством из них как практически неизменный или, по крайней мере, неизменно включающий отдельные постоянные элементы, с той или иной степенью дискуссионности отнесения к объему данного понятия других элементов.

Так, с древнейших времен и, что совершенно определенно, с  эпохи Древнего Рима, объем понятия  «частного права» включал в себя такие элементы, как нормы, регулирующие статус лиц и семейные отношения, вещные и наследственные отношения, обязательственные отношения Всеобщая история государства и права: В 2 т. Т. 1: Древний мир. Средние века. М., 2002. С. 260.

С выделением в Средние  века купечества в отдельное сословие и расширением международной  торговли сформировалась особая подсистема частного права -- торговые обычаи, которые  «были искусственно привязаны к  римскому праву в результате творчества постглоссаторов» Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 64 и впоследствии преобразованы  в нормы, регламентирующие торговые отношения.

    С изобретением к исходу Средних веков книгопечатания и развитием в указанный период и позднее машинного производства возникли условия для широкого тиражирования произведений литературы и некоторых видов искусства, а также изобретений и товарных обозначений Гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 632; данные обстоятельства обусловили возникновение совокупности норм, регулирующих основания возникновения и порядок осуществления относящихся к сфере частного права исключительных прав на результаты творческой деятельности, получившей наименование «права интеллектуальной собственности».

    С разрушением цеховой организации производства и формированием в Новое время свободного рынка труда, функционирующего на основе взаимодействия спроса и предложения, отношения работника и работодателя превращаются в обыкновенную сделку (договор найма), частноправовую природу которой не изменило даже активное вмешательство государства в регулирование условий труда. На рубеже XIX--XX вв. доктриной и законодательством к сфере ч. п. были отнесены личные неимущественные права и нематериальные блага, принадлежащие человеку от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и не передаваемые иным способом.

    К частному праву относятся, наконец, сложившиеся за столетия развития разнообразных международных контактов нормы, регулирующие все выше перечисленные отношения, осложненные иностранным элементом.

    Объем всякого понятия, представляющего собой какой-либо элемент системы позитивного права (подсистема, отрасль, подотрасль, институт, субинститут и т. д.), в конечном счете в качестве «элементарных частиц» должен содержать единичные правовые нормы в том или ином наборе.       Между тем построение на основе определенной совокупности норм какого-либо понятия предполагает выделение некоторого общего для всех рассматриваемых норм признака, который составит содержание конструируемого понятия. Поиск такого признака и составляет существо задачи выявления критерия разграничения частного и публичного права и определения понятия «частного права».

Использование ни одного из известных общей теории права  критериев классификации правовых норм, относящихся к собственным  характеристикам норм как регулятивных средств (включая характер обязательности для субъектов права, на основе которого разграничиваются императивные и диспозитивные  нормы), не позволяет выявить достоверный  критерий разграничения частного и  публичного права. Поэтому необходимо обратиться к признакам норм, внешним  по отношению к их регулятивной функции.

    На основе изучения истории посвященных частноправовых элементов правовых учений классиков юридической мысли и истории позитивного частного права следует в качестве такого признака предложить отношения, регулируемые рассматриваемыми нормами.

    Таким образом, вместо формирования содержания понятия «частного права» необходимо сформировать содержание понятия «частные правоотношения»; тогда содержание понятия «частное право» будет определяться совокупностью норм, регулирующих частные правоотношения.

Данный тезис предполагает первичность общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, по сравнению с правовыми нормами: последние возникают именно как  средство регулирования известных  отношений; данный тезис в большей  степени верен применительно  именно к частным отношениям, которые  «существуют в обществе вне прямой зависимости от их регулирования  нормами права», и в меньшей  степени -- применительно к публичным, ибо на заре государства последние  действительно возникали спонтанно  и лишь по мере развития общества подвергались все более скрупулезному правовому  регулированию, тогда как в условиях современного правового государства  публичные отношения «могут выступать  только как правоотношения» Теория государства и права: Основы марксистско-ленинского учения о государстве и праве / Под ред. П. С. Ромашкина, М. С. Строговича, В. А. Туманова. М., 1962. С. 508-509.