Загальна характеристика правового регулювання електронної комерції в Україні

Вільний розвиток електронної  комерції в Україні повинен спиратися  на можливість укладання будь-яких цивільно-правових договорів, зокрема й тих, що вимагають нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Нотаріальне посвідчення та державна реєстрація правочинів, які вчиняються через мережі електрозв'язку, у випадках, передбачених законодавством, повинні здійснюватися з використання ЕЦП нотаріуса та уповноваженої особи державного органу.

Реалізація принципу недискримінації  правочинів, які вчиняються через мережі електрозв'язку, повинна означати, що правочин, об'єктивований у документі на паперовому носії письмової форми, та правочин, об'єктивований в електронному документі, мають однакову юридичну силу. Електронний носій письмової форми не може розглядатися як єдина причина для позбавлення господарського договору юридичної сили.

Гарантування судового захисту  прав осіб, які здійснюють електронну комерцію, полягає в тому, щоб  законодавчо закріпити як допустимість електронних документів в якості судових доказів при процесуальних діях, так і їх доказову силу. При вчиненні будь-яких процесуальних дій жодні положення норм доказового права не повинні застосовуватися таким чином, щоб виключалась допустимість електронних документів як доказів з тієї лише підстави, що вони вчинені на електронних носіях. При цьому оцінка доказової сили електронних документів повинна здійснюватися із врахуванням надійності способу, в який формувався, зберігався або передавався електронний документ, та інших відповідних факторів.

2. Суб'єкти правовідносин  у сфері електронної комерції

Суб'єктом правовідносин  є правоздатний суб'єкт суспільного життя, який є носієм юридичних прав та обов'язків, а звідси суб'єктами господарського права є учасники господарських відносин, які безпосередньо здійснюють господарську діяльність або управляють такою діяльністю, створені у встановленому законом порядку, мають необхідне для здійснення такої діяльності майно і володіють господарською правосуб'єктністю .

Отже, однією з ознак суб'єктів  господарського права є наявність господарської правосуб'єктності, тобто визнаної державою за певним суб'єктом господарювання можливості бути суб'єктом права (мати і здійснювати господарські права та обов'язки, відповідати за їх належне виконання і мати юридичну можливість захищати свої права та законні інтереси від можливих порушень); обсяг господарської правосуб'єктності учасників господарських правовідносин фіксується в законі та в їхніх установчих документах.

Електронна комерція включає  три групи відносин (вчинення правочинів через мережі електрозв'язку, відносини у сфері електронного документа та електронного документообігу, використання електронних підписів), сукупність яких дозволяє віднести до її суб'єктів:

суб'єктів господарського права, які вчиняють правочини через  мережі електрозв'язку з використанням  електронних документів (особи, які  здійснюють електронну комерцію);

інформаційних посередників7 , які забезпечують процес обміну електронними документами, зберігають їх чи надають інші послуги щодо цих документів;

провайдерів сертифікаційних  послуг (центри сертифікації ключів, акредитовані центри сертифікації ключів, засвід-чувальний  центр).

Необхідно зазначити, що термін "інформаційний посередник" повинен  розглядатися не як родова категорія, а стосовно кожної окремої послуги, оскільки одна й та ж особа може виступати одержувачем однієї послуг та інформаційним посередником стосовно іншої послуги.

Чинне законодавство України  та доктрина господарського права України  ще не містять визначення суб'єкта електронної  комерції та переліку таких суб'єктів. Законопроект України "Про електронну торгівлю" використовує поняття  електронного торгівця, під яким розуміють юридичну або фізичну особу, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює з використанням електронних документів укладання та виконання будь-яких цивільно-правових правочинів. Слід зазначити що, дане визначення є прийнятним за змістом, але сам запропонований термін "електронний торгівець" є не зовсім вдалим. Термін "особа, що здійснює електронну комерцію"8 уявляється більш адекватним та юридично ємним.

Центральне місце серед  суб'єктів електронної комерції займають інформаційні посередники. Інформаційний посередник - це юридична особа, яка надає послуги у сфері господарської діяльності на умовах оплатності на відстані, за допомогою електронного обладнання, яке використовується для переробки та зберігання інформації та за індивідуальним запитом особи, яка здійснює електронну комерцію. Зазначені особи надають такі послуги у сфері електронної комерції: послуги, надання яких забезпечує механізми, що дозволяють пошук, доступ та отримання інформації; послуги, що складаються з передачі інформації через мережу зв'язку, надання доступу до мережі зв'язку чи послуги по розміщенню інформації, що надається особами, які здійснюють електронну комерцію; послуги, що передаються від одного місця до іншого, такі як надання відеопослуг за запитом, або відправлення електронних документів за допомогою електронної пошти.

Так, наприклад, саме такий  термін використовується у законопроекті  РФ "Про правочини, що вчиняються за допомогою електронних засобів (Про електронні правочини)".

У зв'язку з обмеженістю  обсягів посібника ми не маємо  змоги розглянути особливості надання  інформаційними посередниками такої послуги, як доступ до мереж електрозв'язку, та проаналізувати відповідність світової практики і вітчизняних реалій в цій частині, а також особливості зобов'язань, які виникають у зв'язку з наданням послуг через мережі електрозв'язку, що є предметом дослідження інших авторів. Розглянемо лише ті аспекти діяльності інформаційних посередників, які безпосередньо пов'язані із вчиненням пра-вочинів через мережі електрозв'язку.

Іншим суб'єктом електронної  комерції виступає особа, яка здійснює електронну комерцію. Це фізична або  юридична особа, яка з метою здійснення господарської діяльності використовує послуги, які надаються інформаційним посередником, зокрема з метою пошуку інформації та доступу до неї, та вчиняє правочини через мережі електрозв'язку.

У посібнику зроблено акцент саме на тих послугах інформаційних посередників, які безпосередньо обслуговують вчинення господарських договорів через мережі електрозв'язку.

Оскільки будь-який суб'єкт  господарського права в силу своєї  господарської правосуб'єктності має  право вчиняти пра-вочини (в т.ч. укладати господарські договори), то кожен  з суб'єктів при вчиненні ним  через мережі електрозв'язку таких  правочинів буде залучатися до сфери  електронної комерції і буде розглядатися, відповідно, як суб'єкт правовідносин  у сфері електронної комерції. Причому можливість вчинення таких  правочинів ґрунтується на послугах інформаційних посередників, а також на послугах, які надають провайдери сертифікаційних послуг в частині створення та сертифікації ключів електронного цифрового підпису.

Таким чином, ще одним суб'єктом  електронної комерції виступають провайдери сертифікаційних послуг. Прийнятий 22 травня 2003 р. Закон України "Про  електронний цифровий підпис" не містить такого терміна. Він був  запропонований нами для зручності  викладення матеріалу в межах  цього дослідження як родове поняття, що включає всіх суб'єктів, які надають  послуги ЕЦП: центри сертифікації ключів, акредитовані центри сертифікації ключів, засвідчувальний центр, які перебувають у певній ієрархії один відносно одного.

Центри сертифікації ключів, акредитовані центр сертифікації ключів та засвідчувальні центри є юридичними особами або фізичними особами, які є суб'єктами підприємницької діяльності, та надають послуги ЕЦП. Різниця між першими двома суб'єктами полягає у тому, що акредитований центр сертифікації ключів повинен пройти акредитацію9, порядок проведення якої повинен встановити Кабінет Міністрів України (ч. 4 ст. 9 зазначеного Закону), і має право видавати лише так звані посилені сертифікати ключів підписів (ч. 2 ст. 9 зазначеного Закону). Більш детально питання акредитації центрів сертифікації та видачі посилених сертифікатів буде розглянуто у розділі 3. Засвідчувальний центр за обсягом своїх повноважень не відрізняється від акредитованого центру сертифікації, але видавати посилені сертифікати він має право лише центральним органам виконавчої влади та підпорядкованим ним підприємствам, організаціям та установам (ч. 1 ст. 10 вказаного Закону). Таким чином, кожний центральний орган виконавчої влади може мати свій засвідчувальний центр.

Підставою для включення  провайдерів сертифікаційних послуг до суб'єктів електронної комерції є наданням останніми послуг, пов'язаних із створенням та використанням ЕЦП: сертифікація ключів підписів, ведення реєстру сертифікатів, здійснення підтвердження дійсності ЕЦП в електронних документах щодо виданих ним сертифікатів ключів підписів, тощо.

Існування таких суб'єктів  електронної комерції юридично дозволило  вчиняти господарські правочини  через мережі електрозв'язку. Детальніше правовий статус провайдерів сертифікаційних послуг буде розглянуто в окремому підрозділі.

9 Закон України від  22 травня 2003 р. "Про електронний  цифровий підпис" у ст. 1 визначає  акредитацію як процедуру документального  засвідчення компетентності центра сертифікації ключів здійснювати діяльність, пов'язану з обслуговуванням посилених сертифікатів ключів; посилений сертифікат ключа підпису - це сертифікат ключа, який відповідає вимогам цього закону, виданий акредитованим центром сертифікації ключів, засвідчувальним центром, центральним засвідчувальним органом.

Із діяльністю зазначеного  вище суб'єкта тісно пов'язане існування органу державної виконавчої влади, покликаного здійснювати функцію державного регулювання в такій виключно важливій для суспільства й держави сфері як створення та використання електронного цифрового підпису. Підкреслимо, що цей орган здійснює державне регулювання саме у зазначеній сфері, а не у сфері всієї електронної комерції.

Таким чином, якщо виникають  правовідносини у сфері електронної комерції в частині вчинення господарського договору через мережу електрозв'язку, то суб'єкти таких правовідносин будуть перебувати у горизонтальних правовідносинах без підпорядкування один одному. 

3.Використання електронних підписів в електронній комерції

той же час не виключає можливості одержання сертифікатів іншими видами електронного підпису.

Запровадження в Україні  процедури сертифікації інших ніж  ЕЦП видів електронного підпису  вищевказаним законом України не передбачено, що уявляється справедливим, оск-ільки право повинно втручатися у ті суспільні відносини, які  дійсно потребують правового регулювання. Вважаємо, що якщо сторони, керуючись  вільним волевиявленням, прийш-ли до згоди про використання такого виду електронного підпису як, наприклад, код, порядок застосування якого  за-конодавчо не регламентований, вважають його надійним та достатнім для відносин між собою, то сторони повинні  узго-дити між собою порядок використання такого виду електрон-ного підпису, підтвердження  його дійсності, порядок вико-ристання електронних документів, підписаних таким видом електронного підпису  в якості судових доказів, тощо. Тобто, держава не повинна запроваджувати обмежень щодо вико-ристання таких  видів електронного підпису, зокрема  не-обхідність одержання сертифіката.

Держава в інтересах всього суспільства запропонувала суб’єктам  господарювання можливість використовувати  над-ійний спосіб ідентифікації  відправника електронного доку-мента  та аутентифікації його змісту – використання ЕЦП, встановила технічні вимоги, на яких ЕЦП ґрунтується, зак-ріпила правові  вимоги до сертифікату ЕЦП тощо. І вже лише від суб’єкта господарювання повинно залежати, який вид електронного підпису він обере для своїх  відносин – ЕЦП чи інший. Лише за таких умов правове регулювання  відно-син у сфері використання електронних підписів в Україні  буде достатнім та оптимальним.

Відсутність обов’язку проходження  сертифікації інших видів електронного підпису, ніж ЕЦП пов’язано з  таким принципом регулювання  відносин у сфері електронної  ко-мерції, як відкритість, або технологічний  нейтралітет. Тобто надання особам, які здійснюють електронну комерцію, мож-ливості вибору між різними  технологічними рішеннями з різною надійністю і тому різними законними  наслідками ви-користання таких рішень.

Аналіз деяких прийнятих  у світі нормативних актів, які  регулюють відносини у сфері  використання ЕЦП, дозволяє прийти до висновку, що обсяг відомостей, які  фіксуються у сер-тифікаті відкритого ключа ЕЦП, співпадає. Так, сертифікат по-винен містити такі відомості:

1)         прізвище, ім’я, по батькові фізичної особи або наймену-вання юридичної особи та прізвище, ім’я, по батькові її уповноваженого представника – володільця закритого ключа ЕЦП;

2)         номер цього документа, час початку та завершення його дії;

3)         відкритий ключ ЕЦП;

4)         найменування засобів ЕЦП, з якими використовується такий відкритий ключ ЕЦП;

5)         найменування та юридична адреса провайдера сертифіка-ційних послуг, який видав даний сертифікат;

6)         відомості про відносини, при здійсненні яких електрон-ний документ з ЕЦП буде мати юридичне значення;

7)         дані, які дозволяють ідентифікувати загальнодоступний реєстр володільців таких сертифікатів, в який внесено такий документ, та місце його опублікування.

За бажанням особи, яка  звертається за одержанням ЕЦП та відповідного сертифіката до провайдера сертифікаційних по-слуг, особа-заявник  у письмовій формі може просити  про вклю-чення до сертифіката, крім вищезазначених, додаткових відо-мостей, які підтверджуються пред’явленням  відповідних документів.

Призначенням сертифіката  ЕЦП є однозначне встановлен-ня того факту, що він одержаний у компетентній організації чи органі для підтвердження  дійсності ЕЦП та ідентифікації  воло-дільця сертифіката відкритого ключа підпису.