Загальна характеристика правового регулювання електронної комерції в Україні

1. Принципи правового  регулювання електронної комерції

Під правовими принципами розуміють основні начала, найбільш загальні керівні положення права, які мають у зв'язку з їх законодавчим закріпленням загальнообов'язковий характер. Такі загальні начала притаманні як праву в цілому (правовій системі), так і окремим правовим галузям, а також підгалузям, інститутам та підінститутам. Відповідно принципи господарського права - це керівні начала, які визначають характер правового регулювання відповідних відносин.

Значення правових, в тому числі галузевих, принципів подвійне. З одного боку, вони відображають сутність змісту, соціальну спрямованість та головні галузеві особливості правового регулювання. Це дозволяє краще розуміти його зміст, правильно тлумачити та застосовувати конкретні правові норми. З іншого боку, принципи права повинні враховуватися при виявленні прогалин у законодавстві та застосуванні правових норм за аналогією.

Підкреслимо, що правові  принципи носять загальнообов'язковий характер, що пов'язано з тим, що вони, як правило, прямо закріплені у відповідних правових нормах. Тому їх дотримання та врахування при розгляді конкретних правовідносин є обов'язковою вимогою закону.

Новизна такого суспільного  явища, як електронна комерція, комплексність  цього поняття стали причиною того, що новітнє законодавство, призначене для врегулювання всього комплексу відносин у сфері електронної комерції, у більшості держав світу лише формується. Спочатку правовому регулюванню піддаються окремі відносини (щодо використання електронних підписів, електронних документів, вносяться певні доповнення до цивільного законодавства). Такий стан характерний для більшості держав світу, зокрема й для України.

У вже згадуваному законопроекті  України "Про електронну торгівлю" вперше була зроблена спроба сформулювати принципи правового регулювання електронної комерції і, зокрема, зазначено, що правове регулювання електронної торгівлі ґрунтується на принципах рівності її учасників, свободи договору, безперешкодного здійснення підприємницької діяльності, вільного переміщення товарів, послуг і фінансових коштів на всій території України, а також гарантіях судового захисту прав учасників електронної торгівлі. Крім того зазначається, що придбання і здійснення фізичними і юридичними особами прав і обов'язків у сфері електронної торгівлі можуть бути обмежені тільки законами України та постановами Кабінету Міністрів України. Але ж, зазначені у законопроекті принципи властиві господарській діяльності в цілому і не підкреслюють відокремлюючих рис електронної комерції, а це дає підстави звернутися до міжнародного досвіду.

В цьому аспекті заслуговує на увагу положення Типового закону ЮНСІТРАЛ "Про електронну комерцію", який прямо не містить переліку принципів, на яких ґрунтується електронна комерція, але аналіз змісту якого дозволяє виділити такі принципи:

вільне здійснення електронної  комерції, який означає, що особам, які  здійснюють електронну комерцію, не потрібно одержувати попереднього дозволу уповноваженого державного органу на вчинення правочинів через мережі електрозв'язку;

недискримінація правочинів, що вчиняються через мережі електрозв'язку, це означає, що паперові матеріальні  носії і електронні матеріальні  носії письмової форми еквівалентні з точки зору державних органів та судочинства.

Закріплення такого основоположного  принципу виключить дискримінацію щодо електронних документів, зробить її неприпустимою, тобто буде забезпечений однаковий правовий режим щодо документів на паперових і електронних носіях;

відкритість, або технологічний  нейтралітет, що покликано гарантувати, що закон не створює переваг тільки одному виду технології, а є загальним і тому придатним для нових технологій. Крім того, цей принцип дозволяє використовувати різні технологічні рішення з різною надійністю і тому з різними законними наслідками використання таких рішень;

гарантування судового захисту  прав особам, які здійснюють електронну комерцію.

Отже доцільно запозичити зазначені принципи електронної комерції і зазначити їх у спеціальному комплексному законі про електронну комерцію, що буде сприяти встановленню необхідного та достатнього правового регулювання електронної комерції в Україні.

Вільне здійснення електронної  комерції, тобто вчинення правочинів через мережі електрозв'язку, означає, що таке вчинення правочинів не вимагає одержання попереднього дозволу. Зазначений принцип тісно пов'язаний із таким поняттям, як свобода договору. Будь-яка людина вправі втілювати свої інтереси шляхом вільного укладання правочинів, які є для неї найбільш вигідними.Суттю договору є співвідношення волі і прагнень договірних сторін. Отже, вільне здійснення електронної комерції означає, що в ідеальному вигляді контрагенти мають свободу укласти договір на свій розсуд і відносно всього того, що може становити для них інтерес.

В частинах 1-2 ст. 67 ГКУ закріплено, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечить законодавству України.

В той же час у ГКУ, в  основу якого покладена ідея оптимального співвідношення приватних та публічних інтересів у галузі господарювання, передбачається обмеження у встановлених випадках вільного розсуду сторін при укладенні договорів.

Таким чином свобода вчинення правочинів через мережі електрозв'язку може бути обмежена чинним законодавством лише двома обставинами: встановленням необхідності дотримання певного порядку укладання господарських договорів у зв'язку з використанням мереж електрозв'язку (порядок обміну електронними документами, тощо), а також визначенням окремих вимог щодо змісту договірного зобов'язання.

Поширеною в юридичній  літературі є точка зору про те, що вчинення того чи іншого правочину  не на паперовому носії, а через мережі електрозв'язку (на електронному носії) не призводить до зміни правової природи та суті договору. Дотримання законодавчої вимоги про необхідність укладання господарських договорів особами, які здійснюють електронну комерцію, у письмовій формі досягається шляхом законодавчого визнання таких господарських договорів, вчинених у письмовій формі. Тобто господарський договір не повинен позбавлятися юридичної сили лише з тієї підстави, що він вчинений на електронному носії та об'єктивований у електронному документі. Зазначений висновок особливо підкреслюється у Типовому законі ЮНСІТРАЛ "Про електронну комерцію"

Мета запровадження принципу недискримінації правочинів полягає  в тому, щоб усунути таку юридичну перепону розвитку електронної комерції, як законодавча вимога дотримання письмової форми. Результатом дії цього принципу стане законодавче визнання господарського договору, вчиненого через мережі електрозв'язку таким, який вчинений у письмовій формі. Відповідно вимога щодо укладання господарських договорів у письмовій формі вважається виконаною.

Із принципу недискримінації  господарського договору, вчиненого на електронному носії та об'єктивованого у електронному документі, можна зробити ще один висновок про те, що використання такого матеріального носія письмової форми, як електронний носій, не може розглядатися як єдина причина для позбавлення господарського договору юридичної сили. З іншого боку, вказаний принцип не повинен тлумачитися як такий, що встановлює юридичну силу будь-якого електронного документа.

Окремо необхідно зазначити  на встановлення сфери застосування принципу недискримінації правочинів, які вчиняються через мережі електрозв'язку. Це питання по-різному вирішується в законах або у законопроектах, які обговорюються у різних державах.

Так, Типовий закон ЮНСІТРАЛ "Про електронну комерцію" в ч. 2 ст. 11 "Укладання та дійсність договорів" допускає можливість кожної окремо держави передбачити випадки, коли виключається можливість вчинення правочинів через мережі електрозв'язку. Це було зроблено, оскільки в іншому випадку норми ст. 11 Типового закону можуть мати несприятливі наслідки в результаті створення переважного режиму по відношенню до застосовуваних в іншому випадку положень національного права, які можуть передбачувати конкретні формальності укладання певних правочинів. Такі формальності можуть включати нотаріальне посвідчення й інші вимоги щодо письмової форми та можуть враховувати інші аргументи, пов'язані із публічним порядком, наприклад, необхідність забезпечувати захист певних сторін або попереджувати їх про існування конкретних ризиків.

Директива Європейського  парламенту та Ради № 2000/31/ЄС від 8 червня 2000 р. у статті 9 передбачає, що держави-учасниці повинні забезпечувати допустимість договорів, які укладаються з використанням електронних засобів, зокрема щоб юридичні вимоги, які застосовуються до договірного процесу, не створювали перепон для їх використання та не призводили до відмови в юридичній чинності з тих причин, що вони були вчинені з використанням електронних засобів. Ця стаття зазначає, що держави-учасниці мають право передбачити у національному законодавстві, що вказане правило не буде застосовуватися до всіх або певних договорів, що підпадають під одну з наступних категорій:

-договори, які створюють або передають права на нерухоме майно, за виключенням прав оренди;

-договори, які вимагають у відповідності із чинним законодавством залучення суду, публічних органів або осіб професій, які виконують публічні функції;

-договори поруки та закладу цінних паперів, зобов'язаними за якими виступають особи, що діють за межами торгових або підприємницьких цілей;

-договори, що регулюються сімейним або спадковим правом.

Аналогічні положення  закріплені у законі Канади "Про  електронну комерцію", федеральному законі США "Про електронні підписи у міжнародних та внутрішньодержавних торгових відносинах", у законі штату Юта США "Про електронні правочини" тощо.

Чинний закон Республіки Бєларусь "Про електронний документ" від 10 січня 2000 р. у ст. 11 "Юридична сила електронного документа" передбачає, що у випадках, коли законодавством Республіки Бєларусь вимагаються нотаріальне посвідчення та державна реєстрація документа, посвідченню та реєстрації підлягають або електронний документ, або його копія на паперовому носії в порядку, встановленому законодавством республіки Бєларусь. Зазначена норма дає підстави зробити висновок про можливість вчинення через мережі електрозв'язку пра-вочинів, які вимагають нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Аналогічна норма міститься в законі Турк-меністану від 19 грудня 2000 р. "Про електронний документ" в ст. 9 "Юридична сила електронного документа".

У проекті закону Російської Федерації від 27 червня 2001 р. "Про  електронний документ" № 107599-3 не міститься норми, яка б регламентувала сферу, в якій використання електронних документів обмежується або виключається. В преамбулі цього закону зазначається лише, що з використанням електронних документів можуть вчинятися правочини, укладатися договори, здійснюватися розрахунки, листування та передача інформації. Ряд інших законопроектів РФ пропонує закріпити імперативну норму, яка б виключала вчинення певних правочинів через мережі електрозв'язку під загрозу визнання їх нікчемними.

Так, законопроект РФ від 12 січня 2001 р. "Про електронну торгівлю" № 47432-3 в статті, що регламентує правове  визнання електронних документів, передбачає, що правочини, які у відповідності із законодавством РФ повинні бути нотаріально посвідчені або підлягають державній реєстрації, не можуть бути вчинені шляхом обміну електронним документами; правочини вчинені із порушенням зазначеного положення, вважаються нікчемними. Аналогічна норма міститься у законопроекті РФ від 16 листопада 2000 року "Про правочини, які вчиняються за допомогою електронних засобів (про електронні правочини)" № 27813-3 в статті, яка присвячена регламентуванню дійсності електронних правочинів.

У законопроекті України "Про електронну торгівлю" не міститься  виключення із загального правила про  можливість вчинення правочинів через  мережі електрозв'язку (шляхом обміну електронними документами), а зазначається, що у разі, коли законодавством передбачається вимога нотаріального завірення цивільно-правового правочину, такий правочин, оформлений шляхом складання електронного документа, повинен бути завірений нотаріусом з накладанням його електронного цифрового підпису на цей електронний документ.

Слід зазначити, що заборона особам, які здійснюють електронну комерцію, вчиняти правочини через мережі електрозв'язку, що підлягають нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є недоцільною. Це призведе до того, що зі сфери правового регулювання електронної комерції випаде істотна частка господарських договорів, предметом яких є, наприклад, нерухомість і які вимагають нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Так, відповідно до ст. 657 ЦКУ договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Залучаючи цей вид договорів до сфери правового регулювання електронної комерції, ми дозволяємо контрагентам укладати договір купівлі-продажу об'єкта нерухомості через мережі електрозв'язку, що дозволяє скористатися контрагентам всіма перевагами, які з цього випливають. Нотаріус, уповноважений посвідчувати такі правочини, перевіривши їх законність, зокрема волевиявлення сторін на відчуження власності, своїм електронним цифровим підписом посвідчує такий правочин, а орган реєстрації на цей договір ставить свій ЕЦП, що може розцінюватися як виконання законодавчої вимоги про необхідність реєстрації договорів про відчуження нерухомості.