Теория позитивного права

Государство, рассуждает Кельзен, представляет  собой систему отношений подчиненности и господства, то есть, отношений, в которых воля одних выступает в качестве мотива для выступления других. Существо этих отношений состоит в том, что они базируют урегулированную систему принуждения. В этом качестве отношения господства и подчиненности, политические отношения относится не к сфере сущего, а к сфере должного. Но ведь тоже самое, утверждал Ганс Кельзен, представляет собой и право. Следовательно, заключает он, государство, как нормативный порядок человеческих отношений господства и подчинения, идентично праву. Государство есть относительно централизованный порядок. Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок-В отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. «Чтобы быть государством, - пишет  Кельзен,- правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство-это относительно централизованный правопорядок»[5] Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. Государство, элементами которого является  население, территория и государственная власть, определяется как  относительно централизованный, в общем, и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву.

Зависимость права от государства переводится из сферы фактического в сферу логического. Ганс Кельзен предполагает концепцию «полномочий», что означает действие права не потому-то оно является «силой власти, а потому что имеет полномочие на принудительное примененные силы. По мнению Кельзена, государство отличается от «стаи разбойников» лишь тем, что имеет полномочие на принудительное подчинение. Тем самым обеспечивается переход от «силы» к «легальности» от приказов к норме, от реальности к логическому должному.

Основная норма предписывает подчинение Конституции, и, следовательно, законодателю.

Глава 2. Нормативистский метод изучение и описание права.

2.1. Метод и описание права.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с  реальностью, т.е. существующими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с правом, этикой, эстетикой. Право является нормативной наукой, что означает в данном случаи знание норм, а не их конструирование. Теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование оснований чего либо должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного но совпадение содержания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

«Очищение» предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм и определенной сферы долженствования. Причем, согласно Кельзену, « специфический метод определяет специфический предмет». Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

При таком соотношении предмета и метода предмет познания (т.е. право) является, по словам Кельзена, произведением метода познания, то есть нормативистского, способа его изучения и описания. Иначе говоря, не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологическое) понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский (нормологический), метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе право, т.е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, - это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

С позиции такой методологии Кельзен видит задачу правоведения в исследовании права как нормативной формы (и структуры), в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов.

Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т.е. как система норм, регулирующих человеческое поведение . «Понятие  «норма»,- поясняет Кельзен,- подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и , особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом»[6]

В рамках подобного дуализма право относится не к области бытия и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событиям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (Значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смысла. Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиального отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. Конкретное действие,- пишет Кельзен,- получает свой специфический юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя  его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма, доставляющая акту значение правового или противоправного  акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы.

В этой иерархии норм последующая норма выступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно смысл долженствования, - пишет Кельзен,- имеет это смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введение в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой»[7]

Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т.е. системы норм, единство которых зиждется на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма права, если она относится к определенному правопорядку.

Очень важно учитывать что все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. Право - подчеркивает он,- отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак-использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случаи сопротивления с его стороны - и с применением физической силы.

При этом устанавливаемые правопорядком санкции социально имманентны в отличие от трансцендентных, над человеческих) и социально организованы ( в отличие от простого одобрения или осуждения).  

2.2. Различные взгляды на учение о позитивном праве.

Обращаясь к анализу правового позитивизма, отметим, прежде всего, что он возник как реакция на спекулятивно - метафизическую философию права XVII-XVIII столетий и как самостоятельное течение правовой мысли определился в 30-40-е годы XIX столетия. Его целью было теоретическое обоснование формально-догматической юриспруденции. Ближайшим его предшественником был И.Бентам (1748-1832), а непосредственным основателям и главным представителям- Дж. Остин (1790-1859), Г.Харт (1907-1993).

Правовой позитивизм в своем развитии прошел две основные стадии: классическую и неклассическую. Ядром классического юридического позитивизма является теория приказов Дж.Остина. Неклассическая концепция правового позитивизма, прежде всего неопозитивизм, как бы вырастает из общего классического позитивистского взгляда на право, который выступает в ней всего лишь итогом стремления усилить процесс гуманизации права. В обосновании своего понимания права классический позитивизм вынужден обращаться к отождествлению права с приказами государства. Джон Остин выразил это в предельно четкой форме: «Всякое право есть команда, приказ». Иными словами, единственно возможным источником права являются существующие законы, юридические нормы. Закон Остин понимал, как правило, установленное для господства одного мыслящего лица над другими. С точки зрения Остина, есть законы  божественные, и есть законы человеческие. Первые не имеют юридического значения. Человеческие законы разделены на позитивные и моральные (или позитивную мораль) законы. Позитивные законы устанавливают политические руководители для политических подчиненных или сами граждане, чтобы осуществить свои юридические права, которые им даны. Правила моральных законов, которые устанавливают высшее политическое руководство для своих подчиненных, включает в себя такие правила, как уставы различных клубов, законы моды, международного права.

Взгляд Остина на право как определенную команду вызывает значительную озабоченность даже в среде собственного аналитических правоведов. Г.Кельзен полагает, что аналитическая чистота любой теории права может быть скомпрометирована введением в нее сформированного Остином психологического фактора. Кроме этого, как подчеркивает Г. Харт, определение закона у Остина должно вытекать из правила, поэтому утверждение того, что статус закона как закона исходит из предписания, явно или не явно выраженного, является не чем иным, как догматизмом. Акцент Остина на команде и на санкции как существенных элементах права критикуют также представители исторического и социологического подходов к праву, которые считают, что право существует независимо от команд тех, кто владеет властью. В связи с этим очень красноречивым является замечание К. Поппера: «Нам необходимо подчиняться существующим нормам, утверждают позитивисты, так как сами мы не способны создать лучшее. В ответ на это можно спросить: «А как дела с самой нормой?.. И если нам приказывают подчиняться нормам, которые обосновываются на авторитете, то каким образом определить, являются ли оправданными эти претензии на авторитетность…?»[8]

Критический подход к позитивистской юриспруденции усилился во второй половине XX столетия. К этому времени значительное развитие получили естественнонаучные и общественные науки сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношение права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей задач. Сам юридический позитивизм в этот период совершает определенный отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки опереться на часть ее положений, постепенно  трансформируется в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Г.Кельзена(1881-!973) и Г.Харта (1907-1993).

Г.Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания» или легитимации власти. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности. Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признания», Г.Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедренное властной инстанцией, которая имеет согласием большинства. Г.Харт, как и многие другие неопозитивисты, исключает мораль из своих правил признания. Это вызывает критику, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.

Тем не менее существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Процесс исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчает (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденции к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г.Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать, возможно, только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.

2.3. Социальные нормы.

Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные (как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные)

Этика, как правоведение,- это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучают и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

При отождествлении норм права с социальными нормами моральные или религиозные нормы могут оказаться «правовыми». В таком случаи понятие «норма права» теряет всякую специфику.

Функция основной нормы, утверждал Ганс Кельзен, не аксиономическая, а познавательно-теоретическая, как предпосылка и условие единства и значимости всех норм данной системы, основная норма является трансцендетально-логической категорией познания. Функция основной нормы, утверждал Ганс Кельзен, не аксиономическая, а познавательно-теоретическая, как предпосылка и условие единства и значимости всех норм данной системы, основная норма является трансцендентально- логической категорией познания.

С помощью основной нормы, согласно теории Ганса Кельзена, право достигает единства, не прибегая к метаправовым источникам и образует ступенчатый порядок, в котором низшие формы вытекают из высших. - Высшая ступень права -конституция черпает свою обязанность непосредственно в основной форме. Далее в нисходящей ступени ситуациям, следуют законы и общие нормы. низшую ступень образуют так называемые . индивидуальные нормы ., создаваемые судом и органами управления применительно к отдельным правовым ситуациям.

Заключение.

В своей главной работе «Чистое учение о праве» (1934) австрийский ученый писал, что чистое учение о праве есть теория позитивного права вообще, а не теория какого-либо конкретного правопорядка. Будучи теорией ,чистое учение о праве должно отвечать на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как или каким оно должно быть, как должно создаваться. Данное учение называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего того, что не является правом в самом строгом смысле слова. Другими словами говоря, чистое учение о праве стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, включая элементы психологии, социологии, этики и политических теорий. Таковы основные принципы методологии Кельзена.