Теория позитивного права

Введение

Актуальность темы исследования теории позитивного права и рассмотрение ее особенности является задачей данной работы. Для позитивизма объектом исследований было действующее право. Право отождествлялось с законом и существующим правопорядком. Так исторически складывалось содержательная конструкция этого типа философско-юридического знания.

Правовой позитивизм в значительной степени получает подпитку со стороны общефилософского позитивизма. Это выражается в том, что в общефилософском позитивизме он получил мировоззренческое методологическое обоснование. Он неоднократно обращается к метафизической абсолютизации роли эмпирических данных человеческого познания, истолкованных фактов, к мировоззренческому скептицизму, устраняющему из философии собственно философские проблемы под видом очищения ее от псевдо проблем и псевдо высказываний. Поэтому правовой позитивизм опирается на позитивный опытный материал, на «факты», то есть непосредственно «данное», фактическое, вследствие чего позитивность права означает его фактическое существование, его действительность, ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдением и его восприятием. В качестве же действительных фактов выступают, прежде всего, нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающегося извлечением логического смысла и словесного выражения эти норм. Собственно, согласно этой точке зрения, мир права есть совокупность фактов и поэтому он – универсален для языка.

Нормативизм- это крайнее проявление формализма в теории права. Создатель нормативизма Г.Кельзен  воспринял от позитивизма формально-догматический метод, от И.Канта- деление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности. Свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права в самом праве. Кельзен строит пирамиду норм в основании этой пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судов или администрации, договоры), включенные в право. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен  отходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство у него растворяется в праве, которое есть не что иное, как правопорядок, отражение права. 

Юридическая наука, заявил Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права с позиции морали недоступна, или связь между этими явлениями не существует.

Целью теории снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя, пониманием и описанием позитивного права (законодательства) их страны.

Глава 1. Чистое учение о праве Ганса Кельзена.

1.1.           Теория позитивного права.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена (1881-1973) представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХlХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»[1]

Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзена, состоит в том, что оно занимается одним только правом и «очищает» изучаемый предмет от всего того, что не есть право. «Правоведение,  необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично «расширялось» за счет психологии, социологии, этики и политической теории»[2]

Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на «чистоту» позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественно правовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона), как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям «строго научного» понимания права.

С учетом философской продуманности, оснащенности  и изощренности чистого учения его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию позитивного права, но по своему профилю, содержанию и существу это учение разработано в виде юридико-позитивистской теории в русле аналитической юрисдикции.

Ганс Кельзен разработал теорию позитивистской методологии права. В то время вопрос заключался в следующем: располагает ли право своими собственными специфическими правовыми методами, не применимыми в других науках? Г.Кельзен, как известно, отвечал на этот вопрос положительно, относя  к таким методам догматический и нормативистский. По его мнению, именно эти методы и составляют предмет нормативной теории права, или позитивного права, рассматриваемого им лишь как совокупность явлений духовной жизни, как бы в качестве «чистого продукта» человеческого интеллекта

Позитивное право-это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически  осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения.

Критический подход к позитивистской Юриспруденции усилился во второй половине ХХ столетия. К этому времени значительное развитие получили естественно-научные и общественные науки и сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношения права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей и задач. Сам юридический позитивизм в этот период совершает определенный отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки  опереться на часть ее положений, постепенно трансформируется в неопозитивизм.

Ганс.Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удержался от возможности подвергнуть критике представителей естественного-правового мышления, прежде всего тех, кто осуществлял поиски последних препозитивных основ позитивного права с целью его обоснования и оправдания. Он утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве».

Его «чистая теория права» является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является, справедливым. «Справедливость, - подчеркивает он,- не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков. Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком».[1] Иными словами, критерия абсолютной справедливости просто не существует.

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению, природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения».Это значит, «если А, то должно быть Б». Из  этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случаи убийства человека против убийцы будет применена сила.

Ганс Кельзен ставит вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма.  Она определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение Конституции, и , понятно, законодателю.

И все же он стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь рассматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.

1.2 Право как справедливость.

Г.Кельзен справедливость как иные объективные свойства права в его различии с законом относит к морали и при этом придерживается представлений об относительности моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей .

Кельзен решительно отвергает какую бы то ни было теорию справедливости.

«Справедливость,- пишет он, -не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков…Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»[3]

Кельзен полагает, что при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права,с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости -правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует нравственные относительные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты «научно».

Справедливость как свойство человека (добродетель) проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некой норме, которая предусматривает это поведение, то есть устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некой норме, предписывающей определенное поведение. «Эту норму, - пишет Кельзен, - можно назвать нормой справедливости»[4]

Г.Кельзен будучи представителем «реалистической теории права», он констатирует наличие «многих норм справедливости, отличающихся одна от другой и даже противоречащих одна другой», и как представитель строгого правового эмпиризма он не считает возможным объективно обоснованный выбор из этого многообразия. В результате Кельзен приходит к релятивистскому и, более того, выводу, согласно которому, каждый человек должен делать выбор сам, и выбор этот никто не может отменить - «ни Бог, ни природа, ни даже разум как объективный авторитет».

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различие между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью путем исключения последней из своего специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая теория права и государства. 1945). Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей.

1.3. Соотношение права, власти, и государства.

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях как господство  и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношениям, в котором «некоторые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но это-социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства плодотворно обсуждение «права государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить «права против государства»- в гражданском праве, конституционном, административном,  публичном праве.