Перспективы изменения корпоративного и смежного законодательства о слияниях и поглощениях

Начиная с 1994 года, коммерческий банк, недовольный политикой, проводимой менеджментом, начинает прилагать усилия к установлению контроля над предпри­ятием и смене управляющего состава. Первоначально скупка акций велась у членов трудового коллектива, однако поскольку менеджмент, воспользовавшись админист­ративным ресурсом, оказал давление на работников предприятия, банку удалось ак­кумулировать лишь 10 % акций.

В 1995 году на инвестиционном конкурсе по покупке 20 % акций, закреплен­ных в государственной собственности, банк вышел победителем и, таким образом, аккумулировал 59 % акций предприятия. В дальнейшем банк сменил большую часть совета директоров и получил полный контроль над оперативной деятельностью пред­приятия.[8]

2) широко применяется предварительное установление контроля над поставщиками сырья для целевой компании, с последующим блокированием поставок в случае несо­гласия менеджмента на проведение поглощения.

В частности, именно к такому методу прибег КБ «Российский кредит» в по­пытке перехватить контроль над Новолипецким металлургическим комбинатом. Ак­кумулировав в 1997 году контрольный пакет Лебединского горнообогатительного комбината, основного поставщика сырья НЛМК, «Российский кредит» начал оказы­вать давление на НЛМК путем повышения отпускных цен на сырье. Конечной целью банка являлось установление контроля над НЛМК. Несмотря на то, что в итоге по­пытки банка не увенчались успехом, существуют примеры и более эффективного ис­пользования данной стратегии борьбы в достижении контроля.

3) в процесс захвата контроля активно вовлекаются государственные органы власти, оказывающие давление на противоборствующую сторону (различного рода целевые проверки контролирующих органов, в т.ч. налоговой инспекции, правоохра­нительных органов и т.п.). Кроме того, с целью «объективного» освещения происхо­дящей борьбы за контроль, привлекаются средства массовой информации, цель кото­рых заключается в создании негативного образа противоборствующей стороны путем публикации различного рода компрометирующей информации.

В качестве одного из наиболее ярких примеров подобной тактики действий можно привести борьбу за контроль над одним из крупнейших российских морских перевозчиков - ОАО «Востоктрансфлот». После выкупа контрольного пакета акций ВТФ у американского инвестиционного фонда «New Century Holdings» новый акцио­нер - инвестиционная корпорация «Партнерство» - осуществил смену руководства «Востоктрансфлота», неэффективно управлявшего предприятием. Однако уволенный генеральный директор «Востоктрансфлота», используя свои контакты в правоохрани­тельных органах Приморского края, добился заведения ряда уголовных дел на вновь назначенное руководство предприятия и запрета на важнейшие финансовые операции «Востоктрансфлота». Помимо этого, была организована информационная компания по дискредитации руководителей «Партнерства». Все эти действия привели к огром­ным убыткам для «Востоктрансфлота» по неисполненным контрактам и возникнове­нию реальной возможности банкротства предприятия.2

3) в процессе борьбы за контроль систематически нарушаются права акционеров. В частности, распространенной является практика проведения дополнительных эмис­сий, единственная цель которых состоит в размывании доли прочих акционеров и ак­кумулировании контрольного пакета в руках заинтересованной группы.

Данная техника предполагает принятие решения о проведении дополнительной эмиссии акций, размещаемых по закрытой подписке. Одновременно с этим принима­ется решение о неприменении преимущественного права акционеров на выкуп раз­мещаемых акций. В совокупности такие действия приводят к увеличению размера контролируемого пакета в руках крупного акционера и размыванию доли остальных акционеров в уставном капитале акционерного общества. Подобная операция, в зави­симости от того, кто конкретно обладает контрольным пакетом, может использовать­ся как менеджментом целевой компании против крупного акционера, так и наоборот. Размывание уставного капитала - одна из наиболее распространенных тактик борьбы за контроль на российских предприятиях. В разное время к ней прибегали такие крупные российские компании как ОАО «Томскнефть», ОАО «Юганскнефтегаз», ОАО «Алтайэнерго» и т.д.

Несмотря на все вышеизложенное, на первый взгляд можно сделать вывод о том, что российская практика поглощений сходится с зарубежным опытом в главном - переход контроля реализуется с помощью механизма фондового рынка, путем пе­ремещения долей внутри акционерного капитала предприятий. Другими словами, достижение контроля обеспечивается путем аккумулирования тем или иным спосо­бом контрольного пакета акций акционерного общества. Однако, с начала 1998 года, с введением в действие ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", был открыт иной, гораздо более эффективный, способ борьбы за контроль над собственностью в рос­сийских условиях - банкротство.

Изначально, внедрение и применение института банкротства в России, по за­мыслу его активных сторонников, должно было обеспечить достижение двух основ­ных целей:

- ликвидация абсолютно нежизнеспособных предприятий, которые в силу различных причин (невостребованность выпускаемой продукции, полная изношенность как в физическом, так и моральном плане основных фондов и т.п.) не в состоянии эффективно функционировать в условиях рынка; S финансовое оздоровление предприятий, попавших в кризисную ситуацию в основном благодаря непрофессиональному управлению, но имеющих по­тенциальные возможности для успешной адаптации к условиям рыночной экономики.

Однако, уже начиная с 1998 года, становится все более очевидным: банкротст­во в российских условиях - один из основных, если не главный, инструмент перехва­та контроля над собственностью. Наиболее наглядным подтверждением такой пози­ции можно считать письмо Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором отмечается, что «как показывает изучение имеющихся данных, количество заявлений о несостоя­тельности, поступающих в арбитражные суды, за последнее время резко возросло», в связи с чем Высший Арбитражный Суд рекомендует арбитражным судам, среди про­чих мер, «иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях пе­редела собственности».

Как показывает практика, процедура банкротства не только может, но и более чем активно используется в переделе собственности. Фактически, стремительно набирающий обороты процесс массовых банкротств предприятий озна­чает собой не что иное как начало второй волны передела собственности в России (в качестве первой можно считать массовую приватизацию 1992 - 1995 гг.). Наиболее наглядно об этом свидетельствует динамика банкротств. В 1993 году, с введением в действие старого Закона «О несостоятельности (банкротстве)» предприятий», было принято к производству и рассмотрено немногим более 100 дел этой категории. В 1997 году уже более 2600 организаций были признаны банкротами, по 850 делам вве­дена процедура наблюдения. Однако действительно лавинообразный характер бан­кротство приобрело начиная с 1998 года, с момента введения в действие нового Зако­на «О несостоятельности (банкротстве). Прежде чем проанализировать причины популярности процедуры банкротства, как инструмента перехвата контроля, представляется целесообразным кратко описать сам механизм банкротства в российских условиях, определенный ФЗ "О несостоя­тельности (банкротстве)".[9]

Итак, согласно Закону «О несостоятельности (банкротстве)» к предприятиям-должникам могут быть применены следующие процедуры банкротства:

наблюдение;

внешнее управление;

конкурсное производство;

мировое соглашение.

Основная задача процедуры наблюдения - принятие мер по обеспечению со­хранности имущества должника и проведение анализа его финансового состояния.

Анализ финансового состояния предполагает выработку и обоснование позиции по вопросу о дальнейшей судьбе должника.

В случае если финансовый анализ показывает, что несмотря на наступление неплатежеспособности кризисная ситуация может быть преодолена путем реализации комплекса мер, направленных на оздоровление бизнеса, в отношении должника вво­дится процедура внешнего управления. В рамках внешнего управления, срок которого обычно колеблется от года до полутора лет, в соответствии с разработанным планом принимаются меры по восстановлению платежеспособности должника. Такие меры могут включать:

перепрофилирование производства;

закрытие нерентабельных производств;

ликвидацию дебиторской задолженности;

уступку прав требования должника

продажу части имущества или всего предприятия должника и иные способы восстановления платежеспособности.

Итоговым результатом комплекса оздоровительных мероприятий является на­копление средств, необходимых для расчетов с кредиторами по окончании внешнего управления.

В случае если анализ финансового состояния показал, что должник не имеет никакой возможности восстановить платежеспособность, даже при условии принятия мер, направленных на повышение эффективности финансово-хозяйственной деятель­ности, вводится конкурсное производство. В рамках конкурсного производства осу­ществляется оценка имущества должника и его реализация. Средства от реализации направляются на расчеты с кредиторами. Итоговым результатом конкурсного произ­водства становится полная ликвидация должника как юридического лица и погаше­ние требований кредиторов за счет средств, вырученных от реализации его имущест­ва.

Наконец, мировое соглашение подразумевает заключение между должником и кредиторами соглашения, в соответствии с которым должник принимает на себя обя­зательства расплатиться с кредиторами в добровольном порядке в соответствии с ого­воренным графиком расчетов. Условия мирового соглашения также могут предусматривать:

отсрочку или рассрочку исполнения обязательств должником;

уступку прав требования должника;

исполнение обязательств должника третьими лицами;

скидку с долга;

обмен требований на акции, а также иные способы удовлетворения требований кредиторов, не противоречащие российскому законодательству.

Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии дела о банкрот­стве и автоматически влечет его прекращение.

ГЛАВА 2. СЛИЯНИЕ И ПОГЛОЩЕНИЕ НА ПРИМЕРЕ ИТАЛЬЯНСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ НЕФТЯНОЙ КОМПАНИИ

2.1.Слияния и поглощения в нефтегазовой отрасли

На 28 проц сократилось количество операций по слияниям и поглощениям в сегменте разведки и добычи, где было заключено 703 сделки общей стоимостью 110 млрд долл. Сделки в сегменте переработки и сбыта /хранения и транспортировки уменьшились на 39 проц в натуральном и на 65 проц в стоимостном выражении, составив 38 млрд долл.

Большая часть / около 80 проц/ общего числа сделок в сегменте разведки и добычи была заключена в Северной Америке. Высокий уровень активности отмечен в Европе, где число сделок увеличилось на 5 проц. В 2008 г зафиксирован рост совокупной стоимости сделок в Австралии и Океании, составившей 16 млрд долл, что в 12 раз превышает аналогичный показатель 2007 г.

Основным трендом M&A-активности компаний нефтегазовой отрасли стала ситуация на международных энергетических рынках. Наступившая стабилизация цен на энергоносители не внесла ясности в перспективы мировой экономики. Спрос на нефть продолжает сокращаться, как и уверенность компаний в своем будущем. Они предпочитают сидеть в деньгах и наблюдать за развитием ситуации[10].

Довольно уверенно в этой ситуации себя чувствуют лишь китайские компании, пользующиеся практически неограниченной поддержкой государства. Для них это хорошая возможность купить перспективные активы по привлекательной цене.

На это же нацелен и финансовый сектор Поднебесной. Например, "Роснефть" может потратить часть средств, полученных от китайских банков на приобретение новых активов. Напомним, речь идет о $15 млрд. кредита от банков Китая взамен на поставку 300 млн. т нефти в течение 20 лет.

Но есть и противоположные суждения аналитиков, которые считают, что 2009 г. сулит много сделок M&A. Так считают аналитики Ernst & Young. Причем они ожидают, что именно нефтяные компании выступят основными поглотителями как в электроэнергетике, где частные инвесторы могут избавляться от энергоактивов (потенциальные покупатели - "Газпром" и "Интер РАО", активы - "ОГК-3", "ТГК-11" и "ТГК-2"), так и в самой нефтяной отрасли, где рынок ожидает первой сделки со скорректированными ценовыми параметрами.

Аналитики Unicredit предполагают объединение "Сургутнефтегаза" и "Роснефти": у "Сургута" достаточно возможностей, чтобы решить проблемы "Роснефти" с долгом в $21 млрд. Впрочем, представители обеих компаний сомневаются в возможности такого объединения. В то же время, по некоторым данным, гендиректор "Сургутнефтегаза" Владимир Богданов может войти в совет директоров "Роснефти". По данным "Ведомостей", сделка обсуждается в Кремле.

Олег Дерипаска не собирается отказываться от планов по приобретению "РуссНефти", даже несмотря на огромные проблемы с финансами в основном активе "РусАле". Он считает инвестиции в нефтянку долгосрочными и не намерен считаться с сопутствующими им трудностями. Отдельно эксперты MAonline отмечают, что Кремль, по всей видимости, до сих пор не определился с судьбой"РуссНефти" . Напомним, 5 февраля правительственная комиссия по иностранным инвестициям в стратегическую сферу отложила рассмотрение дела о покупки "РуссНефти" "БазЭлом" в связи с тем, что ими были представлены не все необходимые документы (например, данные об условиях и выполнении лицензионных соглашений по Варьеганскому месторождению). Необходимость рассмотрения правительственной комиссией сделки связана с тем, что одно из месторождений подпадает под закон об инвестициях в стратегические отрасли. Именно эта норма закона весьма часто используется в подобных щекотливых ситуациях, когда необходимо затянуть время. Сначала затягивание сроков объяснялось тем, что акции "РуссНефти" арестованы по искам налоговиков (арест снят в декабре 2008 г.), а потом - необходимостью получить одобрение комиссии. Эксперты затрудняются прогнозировать развитие ситуации.