Корпоративный контроль

Аналогичная точка  зрения была высказана респондентами  Центра политических технологий в ходе соответствующего исследования. По их мнению, рейдерство – это более  широкое понятие. И если считать  недружественное поглощение частью рейдерства, то получается, что рейдерство может быть законным и незаконным (15).

Данная точка  зрения является не совсем правильной, поскольку при указанном подходе  невозможно будет определить место  поглощений, совершаемых по взаимному  согласию, т.е. «дружественных». Представляется, что исходя из первоначального исторического  определения «рейдерства» как некоей агрессивной противозаконной деятельности, его необходимо рассматривать во взаимосвязи с понятием «недружественного  поглощения» как разновидность  последнего.

По мнению Г.К. Смирнова,  необходимо различать правомерные и неправомерные формы недружественного поглощения. Под правомерным поглощением юридического лица он понимает приобретение такого размера участия в его уставном капитале, при котором у поглотителя возникает возможность определять дальнейшую юридическую судьбу поглощаемой компании, в том числе совершать ее реорганизацию, смену руководства, а также беспрепятственно заключать от ее имени крупные сделки, требующие одобрения собственников, вопреки совокупной воле собственников поглощаемой компании, осуществляемое посредством заключения не запрещенных законом сделок и иных правомерных действий, влекущих соответствующие гражданско-правовые последствия (9).

Неправомерные формы недружественного поглощения Г.К. Смирнов разделяет на противоправные и преступные поглощения. Последние  он именует «рейдерством», под которым  понимает действия, содержащие признаки какого-либо преступления, направленные на установление юридического контроля над компанией с целью завладения ее имуществом и отчуждения его в  пользу подконтрольных рейдерам компаний (9).

Данное определение  «рейдерства» укладывается в единую структурированную систему, в основу которой может быть положен характер поглощений, и которая может быть представлена в виде следующей схемы:

Главное отличие  «недружественного поглощения»  от «рейдерства» заключается в том, что во время недружественного поглощения могут использоваться законные методы. «Недружественное поглощение» –  это форма захвата, при которой  за собственность выплачивается  полная ее стоимость. «Рейдерство» –  это способ приобретения собственности  за одну сотую или одну десятую  долю от ее рыночной цены.

Еще одно отличие  «недружественного поглощения»  от «рейдерства» состоит в том, что  в недружественном поглощении отсутствует  силовая составляющая.

В экономическом  докладе «Рейдерство или инвестиционная деятельность – переосмысление явления  в национальной экономике» (13), подготовленном экспертной группой под руководством депутата Государственной Думы, члена Комитета по собственности А. Агеева, утверждается, что незаконные поглощения, то есть криминальная составляющая российского рынка М&А, не превышают 5% от общего объема сделок по слияниям и поглощениям. Более 70% сделок в данном сегменте российского рынка проходят по взаимному согласию сторон и лишь около 20% сделок – недружественные, но абсолютно законные.

С.П. Кушниренко под «рейдерством» понимает преступную деятельность по организации и осуществлению  «корпоративных захватов». В свою очередь  «корпоративный захват» она определяет как хищение пакета акций/долей  хозяйственного общества, совершенное  обманным способом с целью получения  доминирующего положения в хозяйственном  обществе и возможности активно  влиять на принятие им решений либо с целью последующего вывода активов  хозяйственного общества (16).

А.И. Григорьев  определяет понятие «рейдерства» с  точки зрения уголовного закона, как  совершение действий, направленных против воли собственника на незаконное изменение  права собственности на имущество  предприятия и право управления им (17).

Таким образом, «рейдерство» - это совершенное посредством уголовно-наказуемого деяния установление юридического и/или физического контроля над активами компании-цели вопреки воле и интересам ее органов управления, акционеров (учредителей) и работников.

Решая проблему формирования понятийного аппарата, необходимо отдельно остановиться на еще одном определении, тесно  связанном с рассматриваемыми. Это  понятие «корпоративного шантажа», которое наиболее часто используется в отношении акционерных обществ.

В зарубежной практике «корпоративный шантаж» называют «greenmail». Слово «гринмэйл» образовано по аналогии с английским «blackmail» («шантаж»), но только от прилагательного «green» («зеленый», по цвету американских банкнот). Некоторые  приемы «зеленого шантажа» известны еще с XIX века, хотя само слово вошло  в активное употребление в 1980-х (18).

В1аск`s Law Dictionary дает следующее определение этому  понятию - процедура приобретения достаточного количества акций компании для того, чтобы создать угрозу его недружественного поглощения с последующей продажей акций обратно компании по повышенной цене (19).

С.П. Кушниренко определяет «гринмейл» (корпоративный  шантаж) как совокупность способов вымогательства со стороны миноритарных акционеров под угрозой совершения недружественных по отношению к  акционерному обществу действий, обычно сопровождающегося требованием  выкупить акции по цене, в несколько  раз превышающей их реальную стоимость (16).

Для более ясного понимания различий понятий корпоративного шантажа и недружественного поглощения следует привести его существенные характеристики (20). Корпоративный шантаж или «greenmail»  характеризуется следующим:

·  это форма вмешательства акционеров в деятельность акционерного общества, основанная на факте владения определенным количеством акций или  возможности прямо или косвенно распоряжаться правом голоса, предоставляемым этим количеством акций;

·  вмешательство направлено на создание у общества и/или его акционеров определенных негативных последствий в их финансово-имущественной сфере и приобретение таких выгод и преимуществ, которые не могли быть ими законно получены в обычных условиях хозяйственного оборота;

·  действия корпоративных шантажистов носят формально законный характер, т.е. представляют собой определенную последовательность действий, не выходящих за формальные требования закона, но являющихся по своей сути ничем иным, как заранее спланированным злоупотреблением определенным лицом или группой лиц принадлежащими  им правами акционеров;

·  цель корпоративного шантажа заключается в получении отступных за прекращение своих разрушительных действий, но не состоит в получении контроля над акционерным обществом (21).

Из этого следует, что основным отличием корпоративного шантажа от недружественного поглощения является окончательная цель действий.

В зависимости  от объема прав, которые предоставляет  акционеру размер пакета акций, арсенал  приемов «гринмэйлера» может  включать в себя: постоянное судебное обжалование решений органов  управления общества, требование созыва внеочередного общего собрания акционеров (чуть ли не ежедневное), жалобы в различные  органы с целью инициировать проверки в отношении руководителей общества и крупных акционеров и т. д. Грамотно организованный «гринмэйл» внешне выглядит как защита акционером-миноритарием своих прав (доказать злоупотребление  правами почти невозможно), при  этом деятельность общества в значительной степени парализуется.

Рассмотрев особенности  корпоративного шантажа, необходимо оговориться, что «гринмэйл» может быть как  самостоятельной тактикой мелкого  акционера, направленной на получение  отступных, так и являться составной  частью «рейдерства».

Алексеев  Н. М. Похищение купеческой жены Груни Егором Башлыком, ставшим  атаманом разбойников. 1833

Вопрос об уголовной  ответственности за «рейдерство» на протяжении последних нескольких лет  является предметом спора многих ученых, политиков и экономистов. Это объясняется, прежде всего, отсутствием  в действующем Уголовном кодексе  Российской Федерации (далее УК РФ)  специальной нормы, которая законодательно бы определяла понятие «рейдерства» и устанавливала ответственность в соответствии с принципом справедливости.    

На этот счет сегодня существует два подхода. Сторонники первого считают, что  в Особенной части УК РФ необходимо предусмотреть специальную норму  за «рейдерство», или, по крайней мере, дополнить ч.1 ст.63 УК РФ соответствующим  пунктом, отягчающим наказание при  «рейдерстве». Применение такого пункта предполагается в каждом случае, когда  «совершение преступления связано  с незаконным приобретением права  владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения активами (частью активов) юридического лица, либо связано с установлением  контроля над юридическим лицом  путем приобретения права владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения долями участников юридического лица в уставном капитале юридического лица и/или голосующими акциями акционерного общества» (22).

Сторонники другого  подхода полагают, что в принятии дополнительной статьи Особенной части  или пункта ст.63 Общей части УК РФ нет необходимости, т.к. «рейдерству» вполне возможно противодействовать существующими  уголовно-правовыми средствами (23).

Автор склонен  придерживаться последней точки  зрения, поскольку в Особенной  части действующего УК РФ содержится более 40 статей, по которым могут  быть квалифицированы действия лиц  со стороны компании-агрессора при  «рейдерском» захвате, и которые, в  свою очередь, могут образовывать как  реальную, так и идеальную совокупность преступлений.