Корпоративный контроль

В научной литературе, публикациях в периодических  изданиях, а также в материалах судебной практики практически отсутствует  научное определение незаконного  захвата предприятия или рейдерства. Это связано с тем, что в  науке еще не сформировался понятийный аппарат, в полной мере отражающий специфику  исследуемых явлений, порожденных  новыми экономическими отношениями. В  этой связи требуется создание терминологического ряда, который одновременно бы соответствовал признаку научности и в тоже время  реалиям действительности. В данном случае можно говорить об отставании науки от практики.

Во избежание  громоздких формулировок и связанных  с ними дополнительных сложностей в  восприятии содержания, будут использоваться такие понятия, как компания-агрессор и компания-цель. Под компанией-агрессором будет пониматься лицо или группа физических и/или юридических лиц, реализующих проект по «недружественному  поглощению», а под компанией-целью  – любое предприятие, на поглощение которого направлена деятельность компании-агрессора. При этом в качестве компании-цели будут рассматриваться предприятия  с организационно-правовой формой в  виде открытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью, которые составляют абсолютное большинство  обществ в Российской Федерации  в сравнении с остальными видами.  

Для того чтобы  правильно и более детально понять сущность рассматриваемого явления, необходимо обратиться к его истокам.

Традиционно термины  «недружественное поглощение» и  «рейдерство» тесно связывают с  рынком слияний и поглощений – M & A (от английского mergers & acquisitions). Эти  термины изначально являются заимствованными  из англо-американского лексикона, что предопределяет их неоднозначное  толкование при прямом переводе на русский язык. Кроме того, имеются  существенные различия между смыслом, вкладываемым в термины «слияние»  и «поглощение» в академической, научной сфере и интерпретацией этих понятий в деловой среде.

Так, в классическом (британском) определении, под слиянием (merger) понимается «объединение одной  или более организаций в их общих интересах. Целью этого  всегда является повышение эффективности» (1). При этом отмечается, что слияния обычно осуществляются с согласия всех заинтересованных сторон.

В соответствии со ст.58 Гражданского кодекса Российской Федерации, под «слиянием» понимается реорганизация юридических лиц, при которой права и обязанности  каждого из них переходят ко вновь  возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

В зарубежной практике термин «слияние» может означать также и объединение нескольких компаний, при этом остается только одна из них, а остальные прекращают свою финансово-хозяйственную деятельность и ликвидируются. В российском законодательстве данная операция получила название «присоединение».

Понятие же «поглощение» отсутствует в гражданском и  корпоративном законодательствах  Российской Федерации. Упоминание об этом термине можно встретить лишь в Указе Президента Российской Федерации  № 1392 от 16 ноября 1992 г. и Распоряжении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг № 421/р от 04.04.02 г.

Согласно пункту 5.1. Указа Президента РФ № 1392 от 16.11.1992 г. «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных  предприятий» под поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций  первого.

Из главы 6 Распоряжения от 04.04.02 г. № 421/р Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения» следует, что к существенным корпоративным действиям, в первую очередь, следует отнести такие  действия, как реорганизация общества, приобретение 30 и более процентов  размещенных акций общества (поглощение), которые в значительной степени  влияют на структурное и финансовое состояние общества и, соответственно, на положение акционеров.

Корпоративные поглощения в целом являются одним  из средств повышения эффективности  корпоративного управления, в чем  акционеры общества могут быть заинтересованы. В то же время, в результате поглощения интересы акционеров могут и пострадать. Так, отдельные акционеры рискуют  утратить имеющуюся у них возможность  влиять на управление обществом, а ликвидность  акций общества и их рыночная стоимость  могут снизиться.

В общественном сознании подобный вид M&A-деятельности прочно ассоциируется с криминалом, предусматривающим подделку документов, коррупцию, силовые захваты и  т. д. Указанные случаи получили название «недружественного поглощения». Между  тем «недружественное поглощение»  может быть произведено с помощью  совершено законной покупки контрольного пакета акций (долей) того или иного  предприятия вопреки воле его  менеджмента, но по желанию акционеров (дольщиков).

Ю. Кутач. Раскулачивание.

В связи с  этим необходимо различать два совершенно разных понятия: «недружественное»  или «враждебное» поглощение и «поглощение  с применением незаконных методов». «Враждебное» поглощение в классическом понимании этого слова предполагает, что потенциальный инвестор делает акционерам (соучредителям) компании публичную  оферту (предложение) по покупке акций (долей) без получения предварительного одобрения топ-менеджмента компании. Однако сама продажа акций акционерами  происходит исключительно добровольно, в рамках процедуры, установленной  законодательством, без применения физического или психологического давления или тем паче - криминальных схем. Это нормальный инвестиционный процесс, с помощью которого меняют собственника многие западные компании. Враждебные поглощения - это благо  для любой рыночной экономики, ведь в результате этого процесса, как  правило, происходит смена собственника компании с менее эффективного на более эффективного, причем абсолютно  законно (2).

Е.В. Чиркова  в исследованиях, посвященных корпоративным  финансам, выделяет следующие типы поглощений: дружественное слияние, основанное на переговорах руководителей  компаний с последующим обменом  акциями; враждебный (недружественный) захват корпоративного контроля, строящийся на прямом предложении акционерам компании о продаже акций; захват корпоративного контроля без консолидации контрольного пакета акций, построенный на получении  контроля над советом директоров (3).

Понятие «недружественное поглощение» во многом является дискуссионным, что вполне можно объяснить отсутствием  законодательного и научного определения  такового. Поэтому, на наш взгляд, наиболее целесообразно будет определить характерные особенности данной операции.

Так, некоторые  исследователи понимают под поглощением  приобретение одной компанией контрольного пакета акций другой. При этом обе  компании продолжают оставаться самостоятельными юридическими лицами, и слияния их организационных структур не происходит (4).

И.М. Пылаев, В.С. Тутыхин определяют недружественные  поглощения как комплексную сферу  деятельности, имеющую теоретические  и, в определенном смысле, научные  основы, законодательную и правоприменительную  базу, исторические корни (5).

Р.С. Леонов отмечает, что в качестве термина, используемого  в деловой практике, под недружественным  поглощением понимается попытка  получения контроля над компанией-целью, при этом имеет место сопротивление  со стороны руководства или крупных  акционеров такой компании. Также  отмечается, что признание фактора  «недружественности» происходит скорее из реакции акционеров и руководства  компании-цели, особенно в случае, когда  компания-агрессор выполнила все  законодательные требования об афишировании своих действий (6).

М.Г. Ионцев определяет недружественное поглощение компании как «установление над этой компанией  или активом полного контроля, как в юридическом, так и в  физическом смысле, вопреки воле менеджмента  и/или собственника этой компании или  актива». При этом отмечается, что  наиболее характерным признаком  всякого недружественного поглощения является сопротивление компании-цели (крупнейших акционеров, менеджеров) действиям  компании-агрессора (7).

В.В. Горбов рассматривает  недружественное поглощение акционерного общества как получение над акционерным  обществом и/или его имуществом и имущественными правами юридического и фактического контроля вопреки  воле его основных акционеров путем  использования несовершенства правового  регулирования акционерных отношений  и/или путем нарушения действующего законодательства (8).

При всем многообразии подходов большинство исследователей сходны во мнении, что «недружественное поглощение» предприятия – это  установление контроля над юридическим  лицом вопреки совокупной воле его  собственников.

В части рассмотрения физического контроля над компанией  в качестве обязательного признака понятия «недружественного поглощения», определенный интерес представляет мнение Г.К. Смирнова, который считает, что в процессе совершения отдельных  преступлений, связанных с недружественным  поглощением компании, предполагающим последующее отчуждение ее имущества, над ней или ее имуществом не устанавливается  никакого физического контроля, при  этом ее участники могут даже не догадываться о начавшемся поглощении. Они узнают об этом только после  его легализации, когда новые  владельцы под видом добросовестных приобретателей осуществляют силовой  захват поглощенного имущества. В этом случае установление физического контроля над имуществом посредством силового захвата есть результат юридического поглощения (9).

Юридический контроль над компанией предполагает наличие  контрольного пакета акций в уставном капитале акционерного общества, состоящего более чем из половины голосов  размещенных голосующих акций общества (50% голосующих акций + 1 или 30% при отсутствии на первоначальном общем собрании акционеров необходимого кворума – ст.58 Федерального закона «Об акционерных обществах») или доминирующей доли участия в  уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. При этом следует  также оговориться, что на практике встречаются случаи, когда установление контроля над компанией-целью происходит исключительно с применение физической силы, при отсутствии на то юридических  оснований.

Рассмотрев вышеназванные  определения, можно сделать вывод, что «недружественное поглощение» - это такие действия компании-агрессора, которые направлены на установление юридического и/или физического контроля над активами компании-цели вопреки воле и интересам ее органов управления, акционеров (учредителей) и работников.

Наряду с термином «недружественное поглощение» в  рассматриваемой сфере широко используется такой термин как «рейдерство».

Понятие «рейдер» (от английского raider) возникло в XVI—XVIII веках в Великобритании, и поначалу этим словом называли крупные военные  корабли, которые в одиночку во время  войны разрушали вражеские коммуникации, топили транспорт и торговые суда (10).

«Рейдерство»  в современном понимании, то есть как разновидность «недружественного  поглощения» компаний и перераспределения  собственности и корпоративных  прав, появилось в США в 1920 - 1930 гг. Под ним понималась успешная скупка контрольного пакета акций, зачастую при противодействии менеджмента  и акционеров компании, реорганизация  предприятия и продажа его  с прибылью. В современной зарубежной практике «рейдерством» называют «недружественное поглощение» предприятий, осуществляемое в рамках закона (11).

В словаре 2004 г. этому слову придается значение «налетчик» - лицо, начинающее активно  скупать акции компании с целью  получения контрольного пакета (12).

В российской практике понятие «рейдерство» не является однозначным  и устоявшимся термином и в  разных контекстах обозначает совершенно различные явления. Так, макроэкономист Михаил Делягин считает, что рейдерство - это «враждебное и незаконное поглощение бизнеса с помощью  специально инициированного бизнес-конфликта». По мнению бывшего министра экономического развития и торговли РФ Германа Грефа  «рейдерство рейдерству рознь». Он подчеркивает, что существует законное рейдерство, то есть перераспределение  собственности законным образом  в пользу более эффективных собственников (13).

Е.Р. Богатова предлагает различать «рейдерство» в широком  и в узком смысле слова так, как на самом деле эти явления  и существуют в действительности. Она считает, что оба «рейдерства» неразрывно связаны с процессом  недружественных действий в отношении  основных собственников компаний в  целях получения контроля над  бизнесом. Под рейдерством в широком  смысле слова Е.Р. Богатова понимает агрессивную атаку на компанию для  захвата бизнеса или его части, то есть получение контроля над бизнесом вопреки воле основных собственников. То же самое, но с помощью незаконных, часто криминальных методов, рассматривает  как «рейдерство» в его узком, сугубо негативном понимании (14).