Зворотнє відсилання

    По-різному  у правових системах може вирішуватися питання співавторства. Так, французьке право вважає творців музично-драматичного твору (композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом мова йде  про існування взаємопов'язаних, але все ж самостійних авторських прав на два твори. Та й саме порушення  авторських прав може належати в одних  правових системах до інституту авторського  права, в інших — до деліктних  правовідносин.

    Різну правову кваліфікацію як спадкове право  або ж зобов'язання з делікту  може отримати, залежно від правової системи, факт смерті особи та право  певного кола осіб на отримання відшкодування  у зв'язку з цим. Деякі інститути, наприклад, "позовна давність", "зарахування зустрічних вимог" можуть належати до різних галузей  права. Так, у "сім'ї загального права" — це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є  матеріально-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації залежить і можливість застосування цих інститутів. Вони не будуть застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального права, адже відомо, що правові системи  не використовують іноземного процесуального права. 

    Основні способи вирішення  питання кваліфікації

    Кваліфікація  обставин справи (суті спору) чи норми  права може бути різною залежно від  того, принципи якої правової системи  застосовуватимуться. Тому розрізняють  декілька основних способів кваліфікації: за законом суду; за системою права  тієї держави, до якого відсилає колізійна  норма; за принципом автономної кваліфікації.

    і. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fori виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони приладжували їх до своїх інтересів.

    Англійці  поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При  цьому спостерігалася схильність британських  суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право  для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через  експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення  справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для  себе.

    Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.

    Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити  позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить  відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.

    Кваліфікація  за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право  якої держави слід застосовувати; це — "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь  іноземного закону, то дальша кваліфікація називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.

    2.             Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення квалі фікації за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий сві тогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за прин ципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

    3.             Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у 30-х pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюють ся завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавств ва окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "ав тономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддер жавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь- якої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій". Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного. Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру. Теорія "автономної кваліфікації" критикується багатьма правниками. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним, оскільки не можна вимагати від

    суду  знання та застосування методів порівняльного  правознавства, важко сформувати систему  понять, на основі яких можна було б  проводити кваліфікацію. До того ж  різниця в змісті навіть однойменних  понять у праві різних держав є  суттєвою. Порівняльне правознавство  може створити деякі загальні правові  поняття, але тільки там, де різниця  в змісті інститутів і понять позитивного  права різних країн є мінімальною  чи її немає взагалі. Тобто саме там, де "конфлікту кваліфікацій", як правило, й не виникає.

    Водночас  слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим  правовим системам. Наприклад, праву  України невідоме поняття "набувальна давність", англійській правовій системі — інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування "автономної кваліфікації" є недоцільним.

    У вітчизняній правозастосовній практиці важко визначити єдиний принцип  кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактичного складу правовідношення. Так, за необхідності застосувати іноземний закон, за запитом зацікавлених органів центральні органи юстиції (відповідно до договорів про правову допомогу — Міністерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого порядку) надають один одному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втратило чинність у їхніх державах, законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р.; ст. 12 Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 р.; ст. 15 такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).

    У разі неможливості встановити зміст  іноземного закону, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, застосовується принцип lex fori. Застосування іноземного закону чи кваліфікації за законом іноземної правової системи не є безумовним, оскільки це може бути несумісним із публічним порядком в Україні.

    Проект  Цивільного кодексу України (ст. 1554) вказує, що правова кваліфікація судом  або іншим державним органом  України фактичних обставин, пов'язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені через тлумачення за правом України, то для їхньої правової кваліфікації необхідно також зважати на право іноземної країни. Відповідно до ст. 1555 проекту Цивільного кодексу суд чи інший державний орган установлює зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З цією метою зазначені органи можуть звернутись у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у т. ч. до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, котрі підтверджують зміст норм іноземного права, що на них вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, то попри вжиті зазначені вище заходи застосовується право України.