Зворотнє відсилання

    Зворотне  відсилання та відсилання до закону третьої  держави

    Однією  з найскладніших і не вирішених  остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття  чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння  обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні  норми.

    Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла  в середині XVIII ст. Європейській судовій  практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким  касаційним судом 1878 р. рішення у  справі Форго, яке нині вважається класичним .

    Суть  справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбно народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції), після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький прокурор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування — французький чи баварський повинен застосувати суд Франції.

    За  французьким колізійним правом питання  про спадкування рухомого майна  обговорюється за законом "доміцилію походження". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного домщилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання.

    Відтоді питання зворотного відсилання стало  предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства  однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи  питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається  правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

    Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі  правові системи визнають ці відсилання. Таке положення закріплюється, скажімо, в Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р., у проекті Закону Російської Федерації з міжнародного приватного права. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися  відсилання до власного права. Негативне  ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний  арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й  законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною  є позиція англійської правової системи.

    У міжнародному договірному праві  ставлення до прийняття чи неприйняття  обох видів відсилань також є  різним. Так, у торговельних договорах  застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

    У доктрині колишнього СРСР та України 20—90-х  pp. не було однозначного підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право "відмовлялося" врегулювати певні відносини. Проте було небажаним розширення сфери дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

    Незважаючи  на такі розбіжності у доктрині, в чинному праві України можна  знайти підтвердження прийняття  зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також  негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення  до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права1.

    Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України "Про міжнародний комерційний  арбітраж" від 24 лютого 1994 р. в ч. 1 ст. 28 якого вказується, що "...будь-яке  положення права або системи  права будь-якої держави повинно  тлумачитись як таке, що безпосередньо  відсилає до матеріального права  цієї держави, а не до її колізійних норм".

    У проекті Цивільного кодексу України  з приводу відсилання встановлено  такі правила. По-перше, відсилання до іноземного права охоплює всі  його норми, які застосовувалися  б до конкретної справи згідно з  цим іноземним правом. Застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права (ст. 1553). Будь-яке відсилання до права  країни згідно з правилами Книги  восьмої проекту кодексу має  розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної  країни, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України  приймається (ст. 1556).

    Взаємність  щодо фізичних осіб у міжнародному приватному праві

    Режим найбільшого сприяння, спеціальний  режим є формами виразу взаємності у міжнародному приватному праві. Взаємність у широкому значенні цього поняття  означає надання особам іноземної  держави певних прав чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особи власної держави користуватимуться  аналогічними правами в цій іноземній  державі. Надання взаємності в договірному  порядку має метою забезпечити  надання прав власним громадянам, якими користуються іноземці — як громадяни цієї держави. Умовно розрізняють  два види взаємності: "формальну" та "матеріальну''. За "формальної" взаємності іноземним особам надаються права, що випливають із місцевого закону; за "матеріальної" — та ж сума прав, якими користуються вітчизняні громадяни у цій державі. Іноді стверджують, що вітчизняні громадяни в іноземній державі мають користуватись усіма правами, що їх мають власні громадяни цієї іноземної держави (мова йде, наприклад, про права громадян Російської Федерації у Франції). Водночас іноземці можуть мати лише ті права, що їх мають іноземні громадяни інших держав на території певної держави (йдеться про права громадян Франції та інших держав у Російській Федерації)1. Не заперечуючи по суті умовний поділ взаємності, все ж важко погодитися з таким категоричним її тлумаченням (правники Франції не поділяють такого твердження). Адже метою надання прав на основі взаємності є саме двостороннє надання відповідних прав іноземцям двох держав, які домовляються про це.

    Прикладів, які демонструють взаємність, є чимало. Одним із таких є Угода між  Урядом України і Урядом Республіки Молдова про умови та порядок  обміну житловими приміщеннями між  громадянами обох держав, укладена 20 березня 1993 р. її положення поширюються  на осіб, які переселяються з однієї договірної держави в іншу та обмінюють  житлові приміщення у зв'язку з  цим. Взаємність виявляється, зокрема, у тому, що видані обмінні документи  визнаються обома державами (ст. 4). Особи, які одержали обмінні ордери та інші документи для вселення в житлове  приміщення за новим місцем проживання, мають право: вивезти все своє рухоме майно, одержані грошові кошти  без сплати державного мита й інших  зборів; перевести свої грошові вклади й активи, розміщені в банківських  установах держави, з якої особа  виїжджає (ст. 6). Сторони визнають винесені судові рішення обов'язковими для  подальшого виконання на своїй території (ст. 7).

    На  основі взаємності можуть бути вирішені й інші питання, скажімо, як це зроблено щодо спрощеного порядку перетинання  державного кордону громадянами, які  постійно проживають у прикордонних областях: Закарпатській (Україна) та Саболч-Сатмар-Берег, Гайду-Бігар (Угорська Республіка) відповідно до Угоди між Урядом України і Урядом Угорської Республіки, укладеної 26 лютого 1993 р.

    Норми про взаємність можуть передбачатися  міжнародними договорами, у яких йдеться  про визнання еквівалентності атестатів  і дипломів, навчальних курсів, кваліфікації, вчених ступенів і звань; про визнання шлюбних контрактів; про визнання окремих документів, які застосовують у зовнішньоекономічній діяльності.

    Обхід закону в міжнародному приватному праві

    Обхід закону в міжнародному приватному праві  означає усвідомлене створення  хоча б однією стороною правовідносин  підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш "лояльно" визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус законодавству  тієї держави, яка є більш "поблажливою" в питаннях укладення й виконання  господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

    У сфері особистого статусу обхід  закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть узяти чи розірвати  шлюб, встановити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливе  коло умов для цього. Наприклад, для подачі заяви про розлучення законодавством різних держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

    Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави обмежена; зі значною часткою приватної  власності; з нечітким законодавчим визначенням принципу автономії  волі сторін. Іноді обхід закону пов'язується з використанням застереження про публічний порядок.

    Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві  деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід  закону.

    У національному законодавстві України  поняття "обхід закону" не вживається. Але, мабуть, ст. 48 Цивільного кодексу  України ("Недійсність угоди, яка  не відповідає вимогам закону") охоплює  й такі випадки врегулювання відносин. Проте в проекті Цивільного кодексу  України встановлено наслідки обходу закону. Відповідно до ст. 1557 проекту  кодексу угода та інші дії учасників  відносин, що регулюються Цивільним  кодексом України та спрямовані на те, щоб в обхід правил Книги  восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини  іншому праву, є недійсними. У цьому  разі застосовується право відповідної  країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил згаданої Книги.

    Тлумачення, кваліфікація та "конфлікт кваліфікацій" у  міжнародному приватному праві

    Перед судом чи іншим органом, який повинен  вирішити спір з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної  норми, кваліфікації цієї норми чи фактичних  обставин справи, вирішення "конфлікту  кваліфікацій". Питання тлумачення та кваліфікації стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений  спір про право. Мова йде про сутність приватного права конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв.

    Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом  тлумачення норми й полягає в  її юридичній оцінці. Воиа спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша термінологія: "класифікація" (Бекетт і Чешир), "характеристика" (Фелкенбрідж і Робертсон), "класифікація", "кваліфікація" (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корець-ким і знайшов постійне застосування у вітчизняній правничій термінології та термінології держав "сім'ї континентального права".

    Тлумачення  та кваліфікація є взаємопов'язаними  процесами у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю  суттю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема колізійної.

    Норма права потребує свого тлумачення, оскільки вона існує. Проблема ж кваліфікації виникла у XIX ст., коли виявилася найбільша  нерівномірність економічного розвитку держав. Саме тоді римське право, зокрема  Corpus juris civilis Юстініана як джерело єдиних для Європейського континенту, і частково для Англії, юридичних понять, почало втрачати своє значення. У перших кодифікаціях кінця XIX — початку XX ст. юридичні терміни мають різне значення. Іноді та сама проблема отримувала свою регламентацію в різних галузях права чи правових інститутах.

    Не  вирізняючись протягом століть, питання  предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XIX ст. у працях німецького правника Кана та французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їх формулювання однаковою термінологією, криють у собі "приховані колізії", що породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто неузгодженість принципів національного права. Так, поняття "доміцилію" має різний зміст у праві Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфікації цього поняття за правом різних держав є неоднаковими.