Внешняя трудовая миграция: экономический и правовой аспекты

     Что касается законодательной базы, регулирующей вопросы внешней трудовой миграции, то здесь также имеется ряд нерешенных  проблем и спорных моментов.

    В Трудовом кодексе Республики Беларусь (далее – ТК) регулированию отношений, складывающихся в области внешней трудовой миграции, посвящена фактически одна статья отсылочного характера - ст. 323, согласно которой особенности регулирования труда трудящихся-мигрантов устанавливаются законодательством и международными договорами Республики Беларусь [19]. Необходимо отметить, что, несмотря на краткость статьи, в ней допущено несогласование терминологии с другими статьями, в частности ст. 1 ТК, где термин "трудящийся" не употребляется, а используется понятие "работник".

     Данный  факт обуславливает "множественность" нормативных актов, регулирующих трудовые отношения в названной области, что приводит к отсутствию четкой регламентации порядка трудоустройства граждан Республики Беларусь за границей, порядка трудоустройства иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно проживающих в Республике Беларусь, выполнения ими трудовых функций по трудовому договору с нанимателем, а также наличие существенных противоречий в законодательстве по данным вопросам [20] .

     17 июня 1998 г. был принят Закон  1998 г. с последующими изменениями, которым устанавливался порядок выезда граждан Республики Беларусь для трудоустройства за границу, привлечения иностранной рабочей силы в Республику Беларусь и которым определяются правовые нормы защиты трудящихся-мигрантов. По сути, данный нормативный правовой акт являлся «стержнем» законодательства, регулирующего внешнюю трудовую миграцию. С недавнего времени данный правовой акт утратил силу.

     Происходящие в Республике Беларусь в последнее время процессы либерализации экономики, существенное изменение правового регулирования по вопросам внешней трудовой миграции, а также существующие позитивные тенденции развития законодательств зарубежных стран в области внешней трудовой миграции позволили сделать вывод о том, что Закон 1998 г. не мог решить многие актуальные проблемы, связанные с трудоустройством граждан Республики Беларусь за границей и осуществлением ими трудовых функций, возникающих по трудовому договору с иностранным нанимателем, а также порядком привлечения в Республику Беларусь иностранной рабочей силы и, непосредственно, процессом их работы на территории Республики Беларусь.

     На  упорядочение правовых отношений в  сфере внешней трудовой миграции, совершенствование законодательного регулирования указанных отношений в условиях все расширяющихся миграционных потоков, минимизацию негативных сторон миграционных процессов, проявляющихся, прежде всего, в нелегальной миграции, направлен Закон 2010 г. По сути в большинстве своем он дублирует положения Закона 1998 г., однакоимеет и ряд нововведений.

     Оценка  отдельных норм Закона 2010 г. дана с учетом правовых позиций Конституционного Суда, изложенных в его решении от 21 декабря 2010 г. № Р-526/2010 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внешней трудовой миграции».

     Согласно  ч. 1 ст. 2 данного решения Закон 2010 г. регулирует отношения, связанные:

во-первых, с трудоустройством за пределами  Республики Беларусь по трудовым договорам  с иностранными нанимателями граждан  и иностранцев, постоянно проживающих  в Республике Беларусь;

во-вторых, с трудоустройством и осуществлением трудовой деятельности в Республике Беларусь по трудовым договорам с  нанимателями Республики Беларусь иностранцами, не имеющими разрешений на постоянное проживание в Республике Беларусь.

     Важно иметь в виду, что действие Закона 2010 г. не распространяется на отношения, связанные с трудоустройством и осуществлением трудовой деятельности в Республике Беларусь иностранцами:

1. ходатайствующими или которым уже предоставлены статус беженца или дополнительная защита либо убежище в Республике Беларусь;
2. приглашенными в Республику Беларусь на срок не более 90 суток для чтения курса лекций или выполнения другой учебной работы в учреждениях образования Республики Беларусь, обеспечивающих получение высшего образования, повышение квалификации и (или) переподготовку кадров, либо для проведения монтажа (шефмонтажа) оборудования и (или) оказания услуг по обучению персонала эксплуатации этого оборудования;
3. работающими в дипломатических представительствах, консульских учреждениях иностранных государств, представительствах и (или) органах международных организаций или межгосударственных образований, аккредитованных в Республике Беларусь;
4. являющимися руководителями коммерческих организаций с иностранными инвестициями, их филиалов или представительств;
5. трудоустраивающимися в ином порядке, определенном международными договорами Республики Беларусь, и др.

     Действие Закона 2010 г. не распространяется также на отношения, связанные с трудоустройством и осуществлением трудовой деятельности за пределами Республики Беларусь иностранцами и гражданами, постоянно проживающими за ее пределами, а также гражданами, постоянно проживающими в Республике Беларусь и трудоустроенными за ее пределами в ином порядке, определенном международными договорами Республики Беларусь.

     Как видно, сфера применения данного Закона не изменилась, т.е. круг регулируемых отношений остался тем же, что и предусматривал Закон «О внешней трудовой миграции» 1998 г. (даже сузился). Таким образом, проблема «множественности и противоречий» нормативных правовых актов Республики Беларусь, обеспечивающих правовое регулирование процесса внешней трудовой миграции не решилась.

     Данный  вывод можно подтвердить вопросами, которые обсуждались во время  работы ознакомительной миссии Европейского союза 7 - 9 сентября 2009 г. в Минске. На повестку дня были вынесены такие проблемы, как: "Глобальный подход к вопросам миграции" и "Восточное партнерство" Европейского союза, а также:

1. законодательство и политика в области миграции и предоставления убежища, включая глобальный подход ЕС к вопросам миграции;
2. информацией по визовым процедурам;
3. вклад миграции и мигрантов в развитие стран происхождения, включая денежные переводы;
1. труговая миграция как возможная модель лучшего управления мобильностью людей;
2. директива о "голубой карте" и новое законодательство ЕС в сфере легальной миграции;
3. пути снижения негативных эффектов "утечки мозгов";
4. реадмиссия и возвращение;
5. управление границей, безопасность идентификационных документов;
6. торговля людьми, включая реабилитацию и реинтеграцию жертв торговли;
7. незаконный вывоз людей;
8. лица, ищущие убежище, беженцы и перемещенные лица;
9. опыт в интеграционной политике и реакция на насилие в отношении иностранцев;
10. сотрудничество между ЕС и Беларусью в миграционных вопросах;
11. права человека в миграционных вопросах.

     В Законе 2010 г. совершенно отсутствуют нормы, регулирующие такую категорию мигрантов, как домашние работники. Существуют множество факторов, которые позволяют отнести трудящихся домашних работников к категории весьма уязвимых трудящихся-мигрантов. Законодательство принимающей страны и методы найма на работу нередко ставят нанимаемое лицо в крайнюю зависимость от работодателя, особенно в тех случаях, когда его законное пребывание в стране обусловливается трудовым соглашением. Например, наличие долга в стране пребывания или происхождения оказывает серьезное воздействие на трудящихся домашних работников, которые, как правило, предпочитают не поднимать вопрос о тех или иных злоупотреблениях из опасения подвергнуться увольнению и репатриации. С учетом наблюдающегося в развитых странах роста спроса на домашнюю прислугу увеличивается количество инициатив и соглашений, призванных способствовать облегчению условий миграции женщин с целью найма в качестве домашней прислуги. В соответствии с трудовыми соглашениями и внутригосударственным миграционным законодательством характер и сфера действия государственных и частных инициатив, направленных на облегчение условий миграции и найма на работу женщин в качестве домашней прислуги, в разных странах являются неодинаковыми. Кроме того, практика изымания у домашних работников документов также способствует повышению уровня их зависимости и незащищенности перед лицом различных злоупотреблений и нарушений. Хотелось бы отметить, что во многих странах работа в качестве домашней прислуги не охватывается нормами трудового законодательства, позволяет работодателю в одностороннем порядке определять условия труда.

     Считаем вполне рационально обоснованным, что  в ТК по рассматриваемому вопросу имеется одна статья отсылочного характера. На наш взгляд, даже если данную проблему попытаться решить в рамках главы или раздела ТК, то существенно ничего не измениться, «множественность и противоречия» в данной сфере будут иметь место, так как трудовые отношения, складывающиеся в рамках внешней трудовой миграции, обладают своей спецификой и, объем главы либо раздела не позволят полно и всесторонне обеспечить их правовое регулирование. Необходимо отметить, что КзоТ Украны, Трудовой кодекс Российской Федерации вовсе не содержат положений, регулирующих труд мигрантов. Однако российский законодатель в настоящее время решает аналогичную для Республики Беларусь проблему :множественности и противоречий» правовых актов, регулирующих деятельность трудящихся-мигрантов. В Российской Федерации активно обсуждается вопрос создания Миграционного кодекса, по примеру США и других западных государств. Если теоретически применить такую попытку решения проблемы для нашей республики, что получится? 

     Нам представляется, во-первых, что создание единого кодекса возможно тогда, когда очевиден единый предмет правового регулирования, чего нет в нашем случае, так как имеющееся миграционное законодательство регулирует такие разнопорядковые предметы как, например, гражданство, временная трудовая занятость мигрантов, свобода перемещения и т.д. Сведение таких предметов в один документ неизбежно будет носить механический характер. Ресурсов же на это уйдет много. Во-вторых, изложение ряда законов в форме единого кодекса целесообразно тогда, когда имеется удовлетворительное и достаточно полное (беспробельное) законодательство, которое нуждается в более системном и упорядоченном изложении с целью более эффективного взаимодействия норм друг с другом, облегчения правоприменения, то есть использования норм законов на практике и т.п. Это условие также не соблюдается в нашем случае. Исходя из сегодняшнего состояния дел, требуется не только систематизация уже имеющегося законодательства, удаление противоречий и повторов, но и исправление ошибок, замена не оправдавших себя норм новыми, заполнение правового вакуума по отдельным проблемам трудовой миграции - то есть разработка новых законодательных норм. Другими словами предстоит не только систематизация как таковая, но и серьезная интеллектуальная работа. В-третих, внешняя трудовая миграция, это глобальное явление, для которого свойственно постоянные изменения. В любом случае надо делать - с неэффективностью норм и правовым вакуумом в сфере внешней трудовой миграцией надо бороться, причем срочно. Но вряд ли стоит присоединять к этому еще одну трудную и самостоятельную задачу, а именно объединение различных законодательных актов в один нормативный документ.

     На  наш взгляд, для Республики Беларусь в настоящее время наиболее рациональным и экономически обоснованным является  создание пакета или системы миграционных законодательных актов, имеющих ясно очерченные предметы правового регулирования. Нужно сохранить то хорошее, что уже сделано ( имеющуюся часть пакета законов) и сосредоточить внимание на исправлении ошибок, заполнении пробелов и общей систематизации, то есть решении проблем, которые губительно сказываются на сегодняшнем состоянии миграции и правоприменительной практики в этой области.

     Ст. 2 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 г. № 361-З 
«О нормативных правовых актах Республики Беларусь» предусматривает, что кодекс имеет большую юридическую силу в сравнении с законом [21].

     Наличие ст. 323 ТК Республики Беларусь особенности регулирования труда трудящихся-эмигрантов и трудящихся-иммигрантов, находящейся в главе 27 ТК Республики Беларусь особенности регулирования труда работников отдельных отраслей экономики и отдельных профессий обеспечивает институт внешней трудовой миграции в рамках трудового права дополнительными гарантиями существования и защиты.

       Закон 2010 г. внести изменения, расширить круг регулируемых общественных отношений. По нашему мнению, вполне логично было бы, если Закон 2010 г. имел дополнительную главу «Особенности регулирования труда, отдельных категорий трудящихся-мигрантов» (домашние работники и т.п.) с целью дополнительной гарантии защиты трудящихся мигрантов. Необходимость и обоснованность данного нововедения рассматривалась нами ранее.

     Таким образом, можно сделать вывод, что  механизм регулирования процессов  внешней трудовой миграции в Республике Беларусь требует дороботки, корректировки, совершенствования, начиная от компетенции миграционных государственных органов Республики Беларусь, заканчивая правовой базай регулирования данного вопроса. Проблема «множественности и противоречий» нормативных правовох актов, регулирующих процесс внешней трудовой миграции в Республики Беларусь решается поэтапно, выбран, по нашему мнению правильный вектор движения.  На наш взгляд, оптимальное решение для нашей республики создание пакета либо же системы миграционных законодательных актов, имеющих свои ясно очерченые предметы правового регулирования. После устранения существующих пробелов и противоречий в законодательстве, в перспективе возможно внесение предложения о создании Миграционного кодекса Республики Беларусь.