Правовое регулирование трудовых отношений с иностранными гражданами

Таким образом, исходя из формулировки п. 2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, обязательными условиями отнесения физического или юридического лица к работодателю являются:

1) получение физическим  или юридическим лицом в установленном  порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

2) использование труда  иностранных работников на основании  заключенных с ними трудовых договоров.

Представленная в Законе № 115-ФЗ формулировка понятия работодателя не вполне корректна. Во-первых, в связи с использованием в данной формулировке понятия «иностранный работник», в которое в силу статьи 2 Закона № 115-ФЗ включаются только иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, к работодателям не относятся лица, использующие на основании трудовых договоров труд иностранных граждан, временно и постоянно проживающих в России.

Следует отметить, что  здесь логика законодателя особенно непоследовательна в отношении временно проживающих иностранных граждан, прибывших в визовом режиме, ведь для использования их труда работодатель обязан получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Во-вторых, не корректна  данная формулировка и при привлечении к труду по трудовому договору иностранных граждан, прибывших в порядке, не требующем получения визы. Лицо, заключившее трудовой договор с иностранным гражданином этой категории, не будет являться работодателем, поскольку ему, в соответствии с пп. 1 п. 4.5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, не требуется получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. А получение разрешения является безусловным основанием для отнесения такого лица к понятию работодателя.

Противоречия понятийного аппарата вносят путаницу как в нормы самого Закона № 115-ФЗ, так и в подзаконные акты, а также противоречат ТК РФ. Кроме того, провоцируют возникновение конфликтов, т.к. если лицо, заключившее трудовой договор с иностранным гражданином, не является работодателем, то оно может и не исполнять установленные законодательством обязательства по отношению к работнику, и наоборот.

Учитывая изложенное, представляется необходимым при  определении понятия работодателя в ТК РФ внести дополнение относительно особых условий, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, в случаях вступления в трудовые отношения с иностранным работником.

1.2. Работник-мигрант как субъект трудового права

Трудовые отношения работодателей с иностранными работниками в Российской Федерации регулируются Трудовым кодексом РФ с учетом Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, то есть «документа, подтверждающего право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности»³.

Употребляемое в законодательстве РФ понятие «иностранный работник» можно рассматривать как синоним понятия «трудящийся (работник)-мигрант», используемого в конвенциях и рекомендациях Международной организацией труда, а также в других документах, в которых дается несколько определений трудящегося (работника)-мигранта, поскольку до настоящего времени не существует юридически точного определения этого понятия.

Так, в статье 11 Конвенции МОТ № 43 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся - мигрантам равенства возможностей и обращения» (1978г.), не ратифицированной Россией, говорится, что «в целях применения настоящего раздела Конвенцией термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта»⁴.

Как сказано в ст. 1 Европейской конвенции «О правовом положении трудящихся мигрантов» (1977г.), не ратифицированной Россией, «в целях настоящей Конвенции термин «трудящийся мигрант» означает гражданина Договаривающейся Стороны, которому разрешено другой Договаривающейся Стороной проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы»⁵.

В соответствии со ст.1 Международной конвенции ООН «О защите прав всех трудящихся – мигрантов и членов их семей» (1990 г.), «термин «трудящийся – мигрант» означает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является»⁶.

В документах Европейского Союза употребляется термин «работник – мигрант», раскрываемый в статье 1 Регламента ЕС 1612/68 от 15 октября 1968 г. как лицо, работающее по найму и имеющее гражданство другого государства члена»⁷.

Как правило, отсутствие миграционного разрешения на работу является основной причиной неудачных попыток зарубежных специалистов реализовать себя в России. В соответствии с российским законодательством, иностранный гражданин не имеет права работать в РФ без надлежащего оформления документов, в список которых входит и миграционное разрешение на работу в России, получение которого является обязательным для трудоустройства мигранта.

Итак, иностранный гражданин, получивший соответствующее разрешение на работу, обладает трудовой правоспособностью в полном объеме, включая право на свободный поиск места работы, защиту от недобросовестности работодателя и обжалование его действий, получения гарантии выплаты зарплаты и возможность пользоваться социальным пакетом наравне с гражданами РФ, в который входит отпуск, больничные, льготы при получении кредитов и многое другое в соответствии со статьей 4 Закона об иностранных гражданах, где сказано, что «иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом»⁸.

Так же как и российские граждане, иностранные работники имеют право свободы труда, в связи с чем могут «свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию», а также «свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»⁹ с учетом ограничений, предусмотренных Законом об иностранных гражданах.

Процедура оформления иностранных граждан на работу в РФ состоит из следующих этапов:

- оформление на организацию разрешения на привлечение определенного количества (квоты) иностранных работников, при этом численность иностранных работников не должна превышать 40 % от общей численности работающих. Здесь необходимо отметить, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 737 от 03.10.2008 г «в случае если в течение года, на который утверждены квоты, у работодателей возникает необходимость в дополнительном привлечении иностранных работников сверх заявленной ими потребности либо если о возникшей потребности в привлечении иностранных работников заявили работодатели, не представлявшие в установленном настоящими Правилами порядке заявку, размер определенной на текущий год потребности в привлечении иностранных работников и размер утвержденных на текущий год квот может быть увеличен, а распределение определенной на текущий год потребности по приоритетным профессионально-квалификационным группам может быть скорректировано».

- оформление на каждого иностранного работника специального разрешения на привлечение иностранных граждан для использования их труда согласно п. 4 статьи 13 Закона об иностранных граждан, в установленном порядке в органах УФМС России, которое должен получить непосредственно сам работодатель;

- постановка на миграционный учет в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» и постановлением Правительства РФ «Об утверждении Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации». Процедура постановки на миграционный учет представляет собой информирование (уведомление) территориального органа Федеральной миграционной службы о прибытии иностранного гражданина в место пребывания и должна быть осуществлена в течение трех рабочих дней после прибытия иностранного гражданина в Российскую Федерацию. При этом необходимо знать, что все процедуры по постановке на миграционный учет осуществляет принимающая сторона, самому иностранному гражданину не требуется обращаться в какие-либо организации и тратить время;

- заключение с каждым работником трудового соглашения либо трудового договора. В соответствии с Законом об иностранных гражданах иностранный гражданин может работать в России как на основе трудового договора, так и на основе гражданско-правового договора, который может быть заключен на срок действия разрешения на работу. Закон предусматривает заключение договора как с юридическим, так и с физическим лицом, с условием, что документ будет зарегистрирован, и с тех денег, которые приезжий зарабатывает, он должен платить установленные налоги.

После приема на работу иностранных работников и заключения с ними трудового договора работодатель обязан в течение 10 дней уведомить об этом Миграционную службу.

Для отдельных категорий иностранных граждан установлены исключения из обязательного оформления разрешения на работу. Так, в силу п. 4 ст. 13 Закона об иностранных гражданах не требуется разрешение на работу для иностранных граждан:

1) постоянно или временно  проживающих в РФ;

2) являющихся участниками  Государственной программы по  оказанию содействия добровольному  переселению в РФ соотечественников,  проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;

3) являющихся сотрудниками  дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

4) являющихся работниками  иностранных юридических лиц  (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;

6) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

7) обучающихся в РФ  в образовательных учреждениях  профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

8) приглашенных в РФ  в качестве научных работников  или преподавателей, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами, государственными научными центрами, иными научными организациями, в которых действует совет по защите диссертаций, созданный в соответствии с законодательством РФ, либо иными научными и инновационными организациями согласно критериям и (или) перечню, утвержденным Правительством РФ, либо в качестве преподавателей для проведения занятий в иных образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях);

9) приглашенных в РФ с деловой или гуманитарной целью либо в целях осуществления трудовой деятельности и привлекаемых помимо этого для занятия преподавательской деятельностью в научных организациях и имеющих государственную аккредитацию высших учебных заведениях, за исключением учреждений профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждений);

10) являющихся работниками аккредитованных на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в РФ в установленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами РФ.

Итак, работник-мигрант означает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является.

Глава 2. Особенности трудовых правоотношений с ИНОСТРАННЫМ работником

2.1. Нормативное правовое регулирование трудовых отношений с иностранными работниками

Принципы и нормы, которым должно следовать государство в определении правового статуса иностранных граждан, закреплены в Декларации о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1985 г. Данные нормы закрепляют права любого государства устанавливать правовой режим иностранных граждан, исходя при этом из своих международных обязательств; обязанность иностранных граждан соблюдать законы страны пребывания (жительства), а за их нарушение нести ответственность наравне с гражданами этого государства; недопустимость массовых высылок иностранцев, законно находящихся на территории данной страны (индивидуальная высылка возможна только по закону); право иностранца на защиту государства своего гражданства: для пользования своими правами иностранному гражданину должен быть предоставлен свободный доступ в дипломатические представительства и консульские учреждения государства его гражданства¹⁰.

Принципиальные положения, касающиеся трудовой миграции и прав работников-мигрантов, закреплены в учредительных документах ЕС и, прежде всего, в Римском договоре 1950 г., который уделяет этому вопросу большое внимание. Как первейший принцип европейской интеграции провозглашается полная свобода передвижения работников в пределах Сообщества, которая предполагает ликвидацию дискриминации, основанной на национальности (гражданстве), между гражданами государств - членов ЕС в отношении занятости, заработной платы и других условий труда¹¹.