Изменение трудового договора

     В ст. 72.2 ТК РФ данный вид перевода подразделен на две группы. К первой относится временный перевод в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, при котором работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Акцент в данном случае следует сделать на указании данной нормы закона об отсутствии согласия работника при таком переводе, что полностью соответствует п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ 1930 г. N 29 о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.), согласно которой Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2 Конвенции). При этом в силу подп. "d" п. 2 ст. 2 названной Конвенции, а также ч. 4 ст. 4 ТК РФ не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

     Ко  второй группе относится перевод  работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, который допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами. При этом такой перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. В ч. 1 и 3 ст. 72.2 Кодекса указывается на возможность перевода для замещения временно отсутствующего работника. Но в ч. 1 срок перевода не обусловлен одним месяцем, а в ч. 3 он возможен на срок до одного месяца, и акцент в данном случае законодатель делает на чрезвычайных обстоятельствах, в связи с которыми производится данный перевод.

     Вместе  с тем исходя из указанных выше положений Конвенции МОТ о  принудительном или обязательном труде временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подп. "d" п. 2 ст. 2 Конвенции, ч. 4 ст. 4 ТК РФ), или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям.

     В судебной практике не содержится каких-либо дополнительных примеров исключительных ситуаций. Имеется лишь общее указание судам "при рассмотрении споров в связи с переводом на другую работу в случае производственной необходимости, в частности, обсуждать вопрос, обоснован ли он и имеется ли в нем действительная необходимость". Одновременно существуют разъяснения, данные по конкретным делам, о том, что ненадлежащая организация работы, а также другие недостатки в организации труда либо необходимость окончания плановых работ не могут служить основанием для перевода на другую работу вследствие производственной необходимости.¹¹;¹²;¹³.

     Временное заместительство - это частный случай перевода на другую работу по ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ. Временный перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника может иметь место в случаях, когда его отсутствие вызвано болезнью, нахождением в отпуске, в командировке и другими подобными причинами.

     С письменного согласия работник может  быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации.

     Заместительство может осуществляться как с освобождением, так и без освобождения от основной работы. Это зависит от характера труда и объема работы, которую придется выполнять замещающему. Окончательное решение по этому вопросу принимается работодателем и оформляется приказом.

     Исполнение  обязанностей по должности временно отсутствующего работника возлагается  на другого работника приказом, который должен быть издан заранее, до начала замещения. При этом заместительство, как уже отмечалось, может быть осуществлено в двух формах: с освобождением и без освобождения замещающего работника от его основной работы. Например, болеет начальник отдела, и исполнение его обязанностей возложено на ведущего инженера. Безусловно, инженер в данном случае не сможет одновременно выполнять свои обязанности и обязанности начальника отдела, поэтому его следует освободить от выполнения трудовой функции.

     Возьмем другую ситуацию. Болеет заведующий архивом. Его обязанности возлагают на архивариуса. В данном случае вполне возможно, что архивариус может без ущерба для своей основной работы выполнять обязанности отсутствующего заведующего.

     Первый  вопрос, который возникает на практике, связан с оплатой труда работников в этих двух ситуациях.

     В первом случае мы имеем дело с переводом  на другую работу в порядке ст. 72.2 ТК РФ, согласно которой оплата труда переведенного работника должна производиться "по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе". Во втором - с выполнением работ различной квалификации - такой труд оплачивается по работе более высокой квалификации. Однако неясно, почему, фактически выполняя две трудовые функции, работник ограничен лишь доплатой за выполнение работы более высокой квалификации <1>, а не может одновременно получить заработную плату по дополнительно выполняемой работе, размер которой может быть ограничен только объемом дополнительно выполняемой работы. То же касается штатных заместителей отсутствующего работника. В данном случае нецелесообразно рассматривать вопрос о выполнении работы более низкой квалификации, поскольку, как правило, временное заместительство производится для выполнения более высококвалифицированной (высокооплачиваемой) работы.

     Следует иметь в виду, что в Определении  Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. N КАС03-25 признаны недействующими нормы, запрещающие выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации.

     Рассмотрим  второй, вызывающий затруднения в  практической деятельности вопрос.

     Уезжает в отпуск начальник организации, у которого есть первый заместитель. Каким образом этот заместитель должен подписывать приказы в отсутствие начальника: "первый заместитель" или "исполняющий обязанности начальника"? Представляется, что, если в уставе организации или в каком-либо локальном нормативном акте оговорены полномочия первого заместителя, в приказе может быть записано "первый заместитель", во всех же остальных случаях - "исполняющий обязанности начальника".

     Назначение  или перевод работника на вакантную  должность не считаются временным заместительством. Это, по существу, перевод на другую постоянную работу с согласия работника, который регулируется ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, т.е. изменение прежнего трудового договора.

     Следующим видом временного перевода является перевод на другую работу в случае временного приостановления работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника, при котором за ним сохраняются место работы (должность) и средний заработок.

     2. Переводы на другую постоянную работу

     Постоянным  перевод называется потому, что прежняя работа за работником не сохраняется, а другую работу, следовательно, он выполняет не временно, а постоянно. Такой перевод, поэтому обязательно отмечается в трудовой книжке. Поскольку условия трудового договора изменяются окончательно, этот перевод во всех его видах требует согласия работника и обязательно в письменной форме. Все постоянные переводы классифицируются по изменению места работы:

     а) к другому работодателю в той  же местности;

     б) в другую местность;

     в) у того же работодателя, но на другую работу.

     Перевод работника на другую постоянную работу у того же работодателя может быть вызван различными обстоятельствами. В трудовом законодательстве не дается исчерпывающего перечня оснований для перевода на другую постоянную работу, а указывается лишь общий порядок перевода, т.е. подобный перевод возможен лишь при наличии согласия сторон трудового договора, поскольку речь идет об изменении прежнего договора окончательно.

     Под другой работой, как указывалось  выше, в ст. 72.1 ТК РФ закон понимает постоянное или временное изменение трудовой функции работника. Перевод на другую постоянную работу может иметь место, как по инициативе работодателя, так и по инициативе самого работника.

     Подобные  переводы осуществляются в следующих случаях:

     - если в соответствии с медицинским  заключением работник нуждается  во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода, либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК РФ;

     - если работник не согласен  на продолжение работы в новых  условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся у работодателя работу (ч. 3 ст. 74 ТК РФ);

     - при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 81 ТК РФ);

     - при несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ст. 81 ТК РФ);

     - при восстановлении на работе  работника, ранее выполнявшего  эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ст. 83 ТК РФ);

     - при дисквалификации или ином  административном наказании, исключающем  возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 8 ст. 83 ТК РФ);

     - при истечении срока действия, приостановлении действия на  срок более двух месяцев или лишении работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 9 ст. 83 ТК РФ);

     - при прекращении допуска к  государственной тайне, если выполняемая  работа требует такого допуска (п. 10 ст. 83 ТК РФ);

     - при истечении срока трудового  договора с женщиной в период  беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Такие переводы из-за грозящего увольнения осуществляются с согласия работника.

     Трудовой  договор также прекращается вследствие нарушения установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы.