Понятие и структура коллизионной нормы: современные подходы

    6. Встречаются также коллизии особого рода, которые различаются: по действию в пространстве (международные, межобластные), применяемые в тех случаях, когда в рамках одного государства возможно существование самоуправляемых территорий или государственных образований, имеющих своё собственное законодательство; по особенностям национальных правовых систем: интерперсональные, существующие в тех развивающихся странах, где нет единой правовой системы и исходящие не из государственных и территориальных различий в правовых системах, а из различий, касающихся личности, принадлежности к той или иной религии, национальности, расы и т.д.; интертемпоральные  означают коллизии, возникающие из наличия норм, принятых по одному и тому же вопросу в соответствующей стране в разное время, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений и т.д. Однако в связи с ограниченностью объёма работы, а также не достаточной значимостью в системе международного частного права мы подробно их рассматривать не будем.

Глава II. Механизм коллизионного регулирования  

2.1. Пределы  и условия применения коллизионных  норм

Применение коллизионных норм в значительной степени отличается  от  применения норм собственной, национально-правовой системы государства. Специфика коллизионной нормы непосредственно отражается и на механизме её применения, который более сложен, так как отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности. Механизм применения коллизионной нормы включает в себя две отчётливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии.

Одной из самых интересных и практически значимых проблем  в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизиционной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизиционные нормы. Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине на именование обратная отсылка или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону.

Возможны и такие  случаи, когда законодательство страны, к которому отсылает коллизиционная норма, "перепоручает" дело праву  третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсылке к третьему закону.

На первой стадии  необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: взаимность, квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов наступает вторая стадия - применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению уже подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права.

При рассмотрении того или иного правоотношения осложнённого иностранным элементом правоприменитель должен руководствоваться помимо общих коллизионных норм собственными правовыми убеждениями, способствующими наиболее правильному и всестороннему  рассмотрению  дела.

После этих общих замечаний, характеризующих процесс применения коллизионных норм и его особенности, перейдём к более детальному рассмотрению наиболее важных вопросов, которым посвящена данная глава.  В этой главе мы рассмотрим вопросы, которые решает правоприменитель на первой стадии применения коллизионной нормы, то есть взаимность, реторсии, квалификацию юридических понятий, отсылку и отсылку к праву третьей страны.

В заключение следует  отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллизирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.

2.2. Взаимность и реторсии

Проблема взаимности коллизионных норм неотъемлемо связанна с тенденцией укрепления и развития межгосударственных отношений. В настоящее время политика России направлена  на расширение и углубление внешнеполитических, внешнеэкономических, социально-культурных связей. Интеграция России в мировую экономику ведёт к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия.

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определённых прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определёнными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определённые сложности. Они состоят в следующем: в области частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, взаимности придаётся значение специального правового института, различающего “материальную” и “формальную” взаимность.

Материальная  взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вид взаимности можно привести, в частности, зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государственных их возникновения¹².

Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. Это объясняется существующими различиями в правовых системах современных государств, наличие которых исключает возможность предоставления физическими юридическим лицам одинакового набора прав в разных странах. Поэтому сегодня гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. 

Формальная  взаимность предполагает предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий,  вытекающих из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе “формальной” взаимности.

С одной стороны, в  силу принципа “формальной” взаимности иностранным гражданам в Российской Федерации предоставляются права, которыми обладают российские граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своём государстве. Эти нормы, в частности, закреплены в ст.62 ч.3 Конституции РФ. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своём государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено российским законодательством.

Немаловажным моментом в отношениях России с иностранными государствами является то, что в силу различных правовых систем и различных  правовых институтов предоставление прав физическим и юридическим лицам в полном объёме невозможно.

В более широком плане  взаимность - одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. Ряд международных договоров России придаёт взаимности значение обязательного условия закрепления за гражданами и организациями Сторон определённых полномочий. В соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г. оговаривается, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные поверенные обоих  государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами  сторон.

Таким образом, можно  сформулировать три взаимосвязанных  правила, определяющие принципиальное отношение к взаимности в международном  частном праве: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного права); 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного должна применяться только при наличии взаимности; 3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).

С вопросом взаимности связанно введение так называемых ответных ограничений - реторсий, целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты (т.е. акты специально нарушающие права и интересы граждан и организаций) другого государства.

Реторсии по своей  сути должны быть соразмерны, адекватны  ограничениям, введённым дискриминационным актом. В ст.162 Основ 1991г. реторсии определяются как ответные ограничения правоспособности в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц. Подобные ограничения предусмотрены также в п.3 ст.210 АПК РФ, разрешающей установление ответных ограничений в отношении иностранных лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций. Ответные меры по защите экономических интересов Российской Федерации, муниципальных образований в области внешнеторговой деятельности могут быть введены в соответствии со ст.34 Закона “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности”¹³. Основаниями для их введения является принятие иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, а также невыполнение иностранным государством принятых  им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией.

Право установления ответных ограничений (введения ответных мер) предоставлено Правительству России, осуществляющему исполнительную власть в Российской Федерации.

Существование такого юридического института как реторсии помимо вышеперечисленных  причин обусловлено тем затруднительным  положением, в котором оказались наши соотечественники после распада Советского Союза. Негативное отношение к русскоязычному населению в ряде государств (страны Балтии, Казахстан) непременно влечёт ограничение социально-экономических прав граждан. В этом случае Россия может применять соответствующие меры, допускаемые современным международным правом, к этим государствам. К этим мерам относится: сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации и т.д.

2.3. Квалификация  юридических понятий

Для того, чтобы применить  норму иностранного права, необходимо прежде всего квалифицировать (т.е. определить) понятия, которыми она оперирует. Юридическая наука предложила три возможных способа такой квалификации. Во-первых, толкование юридических терминов может производиться на основе отечественных правовых концепций, национальных традиций (lege fori). Во-вторых, квалифицировать понятия правовой нормы можно с точки зрения того иностранного права, которое подлежит применению, в его "системе координат" (lege causae). Наконец, толкование юридических понятий можно проводить и автономно, вне связи с конкретными национальными представлениями и правилами. Какие-либо ориентиры для выбора того или иного способа квалификации в прежнем законодательстве отсутствовали.  

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращатьсяко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы. 

В большинстве государств эти понятия (“форма сделки”, “движимое  и недвижимое имущество”, “домицилий”  и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность во Франции рассматривается как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права. Если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому праву (в случае когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы.

Правовая доктрина западных государств исходит из того, что  квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, то есть до того, как применена коллизионная норма. Однако если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма.16 Следует также подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд, или иной орган этого государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.

Поскольку коллизионная норма направлена на признание действия неопределённого круга иностранных правовых систем и возникших под их действием субъективных прав, следовательно она может быть выражена лишь посредством терминов и понятий, являющихся общими по своему содержанию для соответствующих правовых систем. Это ведёт к тому, что в некоторых случаях понятия и термины коллизионной нормы могут не совпадать с одноимёнными понятиями внутреннего права данного государства.