Международный коммерческий арбитраж

3. место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc);
4. число арбитров, их национальность и квалификационные требования;
5. право, применимое к существу спора;
6. язык производства;
7. право, применимое к арбитражному соглашению.

Элементы, которые могут  присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража:

8. правила процедуры;
9. полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);
10. иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т. д.).

      Очень короткое соглашение, о котором говорилось выше, вполне действенно, но участники  внешнеэкономической деятельности, можно сказать, злоупотребляют таким положением дел, что негативно отражается в первую очередь на интересах самих сторон. Во-первых, короткая и некорректная формулировка арбитражного соглашения может привести к тому, что арбитраж (либо другой орган) придут к выводу о невозможности исполнить такое соглашение, и, следовательно, о некомпетентности международного коммерческого арбитража. Во-вторых, даже если арбитраж примет дело к рассмотрению, у недобросовестной стороны останется возможность, в случае неблагоприятного для них исхода дела, обжаловать арбитражное решение или возразить против компетенции арбитража на стадии рассмотрения дела. Прежде, чем перейти к рассуждениям по этому вопросу, хочется сказать несколько слов об органах, которые могут определить, компетентен ли арбитраж рассматривать конкретный спор, в том числе и по основанию исполнимости арбитражного соглашения.

      Проблема  компетенции арбитража требует  разрешения множества вопросов. В  частности, «кто вправе решать данный вопрос: третейский суд или государственная судебная власть? Является ли вывод арбитража о наличии или отсутствии компетенции окончательным и обязательным? Если спор подлежит рассмотрению в постоянно действующем третейском суде, решается ли данный вопрос составом арбитража или в определенной степени самим арбитражным учреждением? Возможно ли обращение в государственный суд до или во время арбитражного разбирательства исключительно с целью признания последним отсутствия у арбитража компетенции? Сводится ли вопрос о компетенции к автономному характеру и условиям арбитражного соглашения?»⁴².

      Сейчас  мне бы хотелось коснуться лишь вопроса  о «том, кто именно - состав арбитража, рассматривающего спор, или само арбитражное  учреждение - наделен правом решать вопрос о компетенции».⁴³ Например, в соответствии с Регламентом МКАС при ТПП РФ (п. 5 ст. 1) вопрос о компетенции МКАС по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор. В соответствии с правилами Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма решение принимается в два этапа. Если одна из сторон подает просьбу об арбитраже, Арбитражный институт обязан сделать первичный анализ, чтобы выяснить, допускается ли данный спор к рассмотрению в арбитраже в соответствии с его регламентом. Если Арбитражный институт принимает просьбу об арбитраже, это не всегда свидетельствует о том, что арбитражное соглашение имеет юридическую силу, арбитражного соглашения означает лишь то, что рассмотрение подобного спора входит в компетенцию института. Тогда состав арбитража, назначенный институтом для разрешения данного спора, принимает дело к более детальному рассмотрению (в целях определения своей компетенции).

      В некоторых случаях состав арбитража  может прийти к выводу о недостаточности  своей компетенции, несмотря на то, что Арбитражный институт принял просьбу об арбитраже на основании первичной оценки.

      Теперь  предлагаю несколько примеров из арбитражной практики МКАС при ТПП  РФ и Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.

      Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма отклонил просьбу об арбитраже на основе соглашения содержащего ссылку «на арбитраж в соответствии со шведским законодательством». Здесь непонятно какое именно законодательство имеется ввиду шведское арбитражное или шведское процессуальное. Аналогичное решение было принято по арбитражному соглашению со ссылкой на «Регламент ЮНСИТРАЛ Торговой палаты в г. Стокгольме». Суть этих решений в том, что поскольку арбитражные соглашения не содержат намерения передать спор на рассмотрение в порядке установленном Регламентом Арбитражного института Торговой палаты в г. Стокгольме, эти дела находятся вне компетенции Арбитражного института. Такое же решение принял МКАС⁴⁴ по следующему арбитражному соглашению: «В случае возникновения разногласий по настоящему договору и при невозможности решить их дружеским путем, такие разногласия передаются в арбитраж. Арбитраж имеет место в Москве по правилам и процедуре Торговой палаты. Решения этого арбитраж будут обязательны для обеих сторон». Стороны не только не указали арбитражный орган, но и не определили правила какой палаты должны быть использованы. Поэтому МКАС признал себя некомпетентным. Вышеуказанные арбитражные соглашения будучи рассмотренными в государственном суде, я думаю, могут быть признаны исполнимыми, поскольку на их основе можно организовать арбитраж ad hoc, следовательно государственный суд также признает себя некомпетентным. Решение будет зависеть от поведения самих сторон, а также от того, нет ли в соглашении явно выраженного намерения сторон передать спор именно постоянно действующему суду⁴⁵.

      В одном из арбитражных соглашений были указаны два арбитражных  учреждения, которые наделялись полномочиями в зависимости от того, какая из сторон подавала просьбу об арбитраже. «Арбитражная оговорка была составлена таким образом, что если западная сторона обращается в арбитраж, то разбирательство будет в компетенции Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. Если же иск подает восточная сторона, дело попадает под юрисдикцию МКАС при ТПП в Москве. Состав арбитража счел такую арбитражную статью допустимым компромиссом между интересами сторон и, таким образом, западная сторона получила право возбуждения арбитражного разбирательства под юрисдикцией Арбитражного института»⁴⁶.

      В российской практике часто встречаются  соглашения сторон отсылающие не в МКАС при ТПП РФ, а в Торгово-промышленную палату в Москве. Хотя эта оговорка и неточна, она признается достаточной для вывода о наличии компетенции МКАС⁴⁷. Такой вывод подтверждается и поведением ответчиков в суде. Они не возражали против компетенции МКАС. Такая же практика имеется и в Швеции⁴⁸.

      Если  арбитражное соглашение отсылает к  МКАС, но говорит, что дело должно быть рассмотрено в соответствии с  каким-то другим регламентом (АР ЮНСИТРАЛ, регламент иного постоянно действующего суда), арбитраж, как правило, принимает дело к своему рассмотрению, но в соответствии со своим регламентом. Однако нужно учесть все положения арбитражного соглашения, поведение участников арбитражного соглашения также текст соглашения на иностранном языке (находящийся у другой стороны). «Арбитражная оговорка предусматривала рассмотрение споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ согласно Регламенту Международной торговой палаты. Не касаясь сейчас вопроса о том, в какой степени в деятельности МКАС возможно применение других регламентов, замечу, что состав арбитража был сформирован в соответствии с Регламентом МКАС (а не МТП).

      В первом заседании ответчик, ранее  не представивший отзыва на иск, заявил об отсутствии у состава арбитража  компетенции в связи с тем, что он сформирован вопреки условиям арбитражного соглашении. Изучив текст контракта на английском языке, арбитраж обнаружил в нем ссылку на то, что действительно арбитраж должен проводиться по регламенту МТП, но в месте нахождения МКАС (at the location of the International Commercial Arbitration Court).

      С учетом изложенного состав арбитража  признал себя некомпетентным рассматривать  возникший между сторонами спор. Как стало известно автору настоящих  строк, иск был переадресован  истцом Международному арбитражному суду при МТП, секретариат которого, надо полагать, займется вопросом организации проведения слушаний на территории МКАС, как это предусмотрено арбитражной оговоркой»⁴⁹.

      Таким образом, неточность арбитражной оговорки не означает автоматического исключения дела из компетенции институционного арбитражного суда. В этом случае арбитраж прибегает к такому способу познания как толкование арбитражного соглашения, а также смотрит на поведение сторон: желают они, чтобы дело рассматривал данный арбитраж или нет.

      В российском законе о международном  коммерческом арбитраже отсутствуют  какие-либо нормы касательно толкования арбитражных соглашений. В этом случае, как отмечалось выше, следует опираться  на общие правила относительно толкования договоров, содержащиеся в ст. 431 Гражданского кодекса РФ. Последняя предлагает исходить в первую очередь из буквального толкования значения слов и выражений. По вполне понятным причинам такой подход применительно к арбитражным соглашениям с неадекватными формулировками, терминами, названиями и пр. просто не может быть реализован. Далее, в случае неясности условия договора ст. 431 ГК ГФ ориентирует на то, что «буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». В силу природы арбитражной оговорки и ее соотношения с основным договором вряд ли мыслимо уяснение ее условий посредством сопоставления с другими условиями контракта, что, впрочем, вполне возможно в отношении других условий оговорки. Указание в ст. 431 ГК РФ на необходимость толкования с учетом смысла соглашения является, безусловно, важным и полезным. Оно в контексте коммерческого арбитража, как представляется, может быть трансформировано в общий принцип толкования в пользу арбитража, если таков общий смысл соответствующего соглашения о порядке разрешения споров между сторонами, невзирая на определенные неточности содержащихся в нем условий. Такой подход в толковании соответствовал бы и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

      Однако  общая констатация со стороны  арбитров о том, что стороны договорились об арбитраже, является лишь первым шагом  для установления того, какой именно арбитраж имеется в виду, и, соответственно, для решения ими вопроса о  своей компетенции. На этой стадии необходимо, с учетом ст. 431 ГК РФ, выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание предшествующие переговоры и переписку, сложившуюся между сторонами практику, их последующее поведение и другие относящиеся к делу обстоятельства.

      Практика  МКАС, в общем, демонстрирует явную  тенденцию позитивного (проарбитражного) толкования условий арбитражных  соглашений в духе изложенных выше правил. Случаи отказа в признании  компетенции МКАС относительно редки  и касаются, как правило, арбитражных соглашений, дефекты которых являются неустранимыми.

      Отказ от рассмотрения дела институционным арбитражным судом не означает отнесения  спора к подведомственности государственного суда. Дело в том, что если в соглашении есть явно выраженное намерение сторон передать спор в арбитраж, но непонятно в какой, дело может быть рассмотрено в арбитраже ad hoс. Проблема возникает, если одна из сторон спора принадлежит стране, которая не участвует в Европейской конвенции, поскольку только она предусматривает понятие и процедуру арбитража ad hoc. А чтобы воспользоваться Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или ЕЭК, или Правилами ЭКАДВ, нужно, чтобы стороны прямо выразили согласие на их применение в арбитражном соглашении.

      Важной  характеристикой арбитражного соглашения является его автономный, независимый характер. Оно имеет свой собственный предмет, отличающийся от предмета контракта, к которому оно относится, и, соответственно, свое собственное правовое регулирование, выраженное в арбитражном законодательстве и международных соглашениях. Особое значение отмеченный автономный характер имеет в случаях, когда арбитражное соглашение внешне представляет собой одно из условий контракта, т.е. присутствует в виде арбитражной оговорки. Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки воспринята достаточно широко как на уровне внутреннего законодательства и регламентов институционных арбитражей, так и на уровне международных соглашений. В научной литературе также говорится о самостоятельности арбитражной оговорки⁵⁰, однако многие авторы ограничиваются лишь констатацией того, что содержится в законах и регламентах, а именно – арбитражная оговорка не зависит от контракта, и поэтому признание контракта недействительным не означает недействительности арбитражного соглашения⁵¹. На самом деле проблема автономности арбитражного соглашения значительно шире и сложнее. Следствием автономности арбитражного соглашения является то, что оно может регулироваться правом, отличным от права, применимого к существу спора (см. выше). Правом, применимым к арбитражному соглашению, регулируется ряд вопросов, таких как вопрос о его действительности, эффекте, толковании и сфере.

      Если  вышеуказанные утверждения уже  можно назвать аксиомами, то, есть множество других вопросов практического  характера, на которые нет однозначного ответа. Одним из наиболее обсуждаемых в научной литературе является вопрос о том, распространяется ли правопреемство по внешнеторговому контракту на арбитражное соглашение. Вопрос об автономности арбитражного соглашения возникает при отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. на заключение арбитражного соглашения;  при определении срока исковой давности по отношении к арбитражному соглашению⁵².