Контрольная работа по "Международному частному праву"

Контрольная работа по МЧП.

Задание № 1. Дать развернутый ответ на вопрос что такое обход закона в международном частном праве?

В международном частном праве существует немало вопросов, которые постоянно или время от времени привлекают к себе внимание. И один из самых любопытных - об "обходе закона" (agere in fraudem legis). При разработке в 1996-1998 гг. нового коллизионного регулирования для части третьей Гражданского кодекса РФ посвященная ему норма даже вошла в проект раздела VII "Международное частное право", но после подробного и всестороннего обсуждения специалисты пришли к выводу о том, что ее включение в данный раздел было бы ошибкой. В связи со сказанным нельзя не отметить, что рабочая группа, создававшая для стран ЕЭС Конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам (принятую в Риме в 1980 г.), также сочла концепцию agere in fraudem legis неосновательной[1].

Данная концепция и само понятие "обход закона", несмотря на их устарелость и юридико-техническое несовершенство, настолько своеобразны и многоаспектны, что строго научный, как и не вполне научный, интерес к ним закономерен. В последнее время в литературе предпринимаются попытки обосновать актуальность и необходимость использования концепции "обхода закона" в международном частном праве.[2] С таким предложением согласиться нельзя, о чем более подробно будет сказано далее.

Нельзя не упомянуть и о том, что эти концепция и понятие претендуют на определенную роль не только в международном частном праве, но и во внутринациональном регулировании, как частном, так и публично-правовом. И наибольший повседневный и поверхностный интерес к ним испытывают мало сведущие в праве лица, а также, как это ни грустно, некоторые государственные служащие и судьи. В самом деле, концепция "обхода закона" заключает в себе следующий необычный подход: дескать, помимо законных и незаконных действий нужно выделять в особую группу еще и действия в "обход закона", т.е. те, которые букву закона не нарушают, но намеренно направлены на достижение результата, который с целями закона не сообразуется: "Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено".[3] Значит, такие действия также необходимо объявить незаконными. Критерием же выделения их в особую группу служит так называемый fraus - намеренное стремление добиться указанного результата.

Правда, очень часто понятие "обход закона" служит вовсе не для того, чтобы при помощи концепции agere in fraudem legis обосновать незаконность действий именно ввиду несоответствия их результата целям закона: оно используется также для обозначения действий, закону не соответствующих, но маскирующихся под законные. Средства такой маскировки давно известны в праве: обман, мнимость, притворность и злоупотребление правом. Правда, непонятно, зачем в таком случае прибегать к синонимичному обороту и почему бы сразу прямо не сказать о том, в чем именно состоит незаконность таких действий и о том, что маскировка законными их не делает? Думается, правовой оборот нуждается именно в точности, а не в жонглировании словами.

Итак, использование концепции "обхода закона" может предполагать три подхода. Первый, не утверждая наличие факта нарушения субъективными действиями норм закона, предлагает оценить такие действия с точки зрения соответствия их результата цели закона (с тем, чтобы иметь возможность объявить их незаконными). Во втором под понятием "обход закона" подразумеваются обман, мнимость, притворность и злоупотребление правом (при которых неправомерность субъективных действий не отрицается). О третьем подходе будет сказано далее.

Первый подход, зародившись в архаичном праве, не обладающем надлежащей юридической техникой, в настоящее время, безусловно, использоваться не может. Его сторонники не понимают, что нормы законов как раз имеют задачу отграничить правомерное от неправомерного, провести между ними черту. Образно говоря, эта черта, учитывая безграничность регулируемых правом отношений, не имеет конца. И именно поэтому "обойти" ее никак нельзя: можно только переступить, т.е. нарушить закон. "Опасно становиться на путь противопоставления духа и буквы закона. Необходимы твердые гарантии прав граждан и организаций".[4]

Поэтому вместо заклинаний об "обходе закона" необходимо констатировать либо нарушение закона, либо его соблюдение. Конечно же, запрет, желательный de lege ferenda, может отсутствовать de lege lata. Однако это не может являться основанием для того, чтобы ссылками на цель закона объявлять незаконными действия при помощи концепции agere in fraudem legis: это только основание для совершенствования закона. "...Согласно общему методу толкования, принятому нами, в тех случаях, когда какой-нибудь вопрос не был предусмотрен законодателем, его молчание нас не связывает".[5] В ряде случаев констатация нарушения закона может быть очень сложной по тем или иным причинам, но правоприменению легкость не свойственна в принципе. И для поддержания стабильности правового оборота и уважения к государству гораздо честнее и справедливее признать, что на будущее следует ввести новый запрет, а до этого момента констатировать отсутствие нарушений закона. Современное общество и регулирование отношений в нем слишком сложны, чтобы использовать столь примитивные механизмы. Думается, в том числе и поэтому в ГК РСФСР 1964 г. не сохранилась норма об "обходе закона", фигурировавшая в ГК РСФСР 1922 г. А несколькими десятилетиями ранее к аналогичному выводу пришли разработчики Германского гражданского уложения 1896 г., которые отвергли активные предложения ввести в него понятие "обход закона", расценив последнее как слишком опасное для стабильности правового оборота.[6]

Что касается второго подхода к понятию "обход закона", то его корни также уходят в древнее, а именно римское право. По мере развития юридической техники из общего выражения fraus legi выделились более специальные понятия (simulatio, abusus). Однако само же выражение fraus legi осталось и использовалось в качестве синонима выделившихся из него понятий и должно было бы исчезнуть, если бы римское право не было забыто. Однако после рецепции римского права в Европе выражение fraus legi, освященное самим фактом его использования в римском праве, обрело вторую жизнь. И хотя в XIX и начале XX в. ему посвящались многие исследования, этот термин по самой своей природе был обречен на постепенное забвение. С тех пор выражение "обход закона" все более вытесняется из правового оборота, сохранив за собой прежде всего эмоциональную оценку определенных фактов.

Таким образом, понятие "обход закона" в настоящее время представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения целого ряда неправомерных действий, которым различными способами пытаются придать видимость правомерности (обман, притворность, мнимость, злоупотребление правом); простой совокупностью этих действий данное понятие исчерпывается, у него отсутствует самостоятельная правовая специфика. Оно, хотя и родилось в сфере права, претерпело определенную эволюцию, постепенно утрачивая правовой смысл, и, наконец, перешло в околоправовые сферы, в которых собственно право смешано с политикой и обыденными представлениями о праве.

Сказанное свидетельствует о том, что понятие "обход закона" в праве не просто является неопределенным. Это не та правовая неопределенность, которая объясняется недостижением правом определенного уровня развития. Ее причина находится "внутри" самого этого понятия - слишком объемному "негативному" его содержанию стало тесно в его рамках, и при достижении правом определенного уровня оно "вырвалось" из них, образовав новые "негативные" понятия, более узкие по смыслу. Прежняя же форма термина еще не успела исчезнуть, но уже настолько утратила "репутацию", что каждый считает возможным использовать его в том значении, которое считает нужным. И уже по одной этой причине не является оправданным использование в праве понятия "обход закона" как противоречивого, слишком близкого к обыденному сознанию и не вписывающегося в чисто профессиональную терминологию. Даже если в термине "обход закона" и сохранилось что-то правовое, то при наличии более точных терминов, из него выделившихся, сознательно использовать его было бы по меньшей мере бесперспективно.

Наконец, существует еще и третий, весьма специфический подход, согласно которому к категории направленных на "обход закона" должны быть причислены действия, имеющие целью сознательное создание субъектами права определенного фактического состава (или же воздержание от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого.[7] Так, в ожидании обращения взыскания на свое имущество должник заключает сделки, направленные на отчуждение этого имущества.

Подобные взгляды встречаются до сих пор (правда, в несколько видоизмененной форме, признающей иногда законность подобных действий): "Как бы ни была совершенна налоговая система, объекты обложения всегда ускользают между ячейками сети, протянутой налоговыми властями для того, чтобы их задержать. Налогоплательщику удается избежать уплаты налога, не нарушая закона. Это называют обходом налога. <...> Наиболее простое средство уклонения от налога - воздержание. <...> Так, для того, чтобы избежать налога на сделки с недвижимым имуществом, налогоплательщик воздерживается от любых сделок по поводу своей недвижимости. А чтобы избежать налога на алкогольные напитки, он пьет воду. <...> Уклонение от налога путем воздержания не слишком широко распространено, потому что оно требует от налогоплательщика известной силы воли". Ну разве можно всерьез относиться к этим рассуждениям, если на их основании налоговые органы начнут выдвигать претензии по поводу "обхода налога"?

Итак, при оценке приведенных примеров речь должна идти лишь о том, предпринимались ли соответствующие действия только для создания видимости и имело ли место при их совершении злоупотребление правом. В том случае, если они являлись не более чем видимостью правомерности в той или иной форме либо происходило злоупотребление правом, не может быть и речи о наступлении юридических последствий таких действий.[8] Однако если все они были предприняты в реальности и без цели злоупотребления правом, за ними, безотносительно к мотивам их совершения, должны признаваться все вытекающие из них последствия, признаваемые законом. Во всех таких случаях "мы имеем дело... с... действительным совершением одного или нескольких законом дозволенных действий, влекущих все связанные с ними законные последствия".[9]

Это решение представляется единственно верным: закон устанавливает в отношении тех или иных фактических составов соответствующее регулирование, и, если какой-то определенный фактический состав действительно присутствует, к нему должно применяться такое правовое регулирование. Оно может быть неприменимо исключительно в тех случаях, когда в фактическом составе имеется видимость правомерности (в форме обмана, притворности, мнимости, злоупотребления правом). При объективном же наличии фактического состава и отсутствии в нем указанных элементов вопрос о возникновении данного фактического состава уже не имеет никакого значения, равно как и вопрос о мотивах, которыми руководствовались субъекты права при его создании.

Все сказанное верно и для международного частного права (с особенностями, вытекающими из его природы). В нем под традиционной коллизионной концепцией agere in fraudem legis понимается намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной правовой системе с образованием коллизии между этой системой и "обходимой" национальной правовой системой (именуемой lex domesticae) с целью обеспечить применение к правоотношению первой и избежать применения второй при помощи коллизионной нормы lex domesticae, содержащей указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана.[10] При этом такая иностранная национальная правовая система, применения которой заинтересованное лицо добивается, должна являться в каком-либо отношении более благоприятной для него, чем lex domesticae. Очевидно и то, что коллизионная норма lex domesticae должна применяться правоприменительным органом, действующим в сфере lex domesticae и рассматривающим искусственно созданную коллизию законов. Смысл же традиционной коллизионной концепции agere in fraudem legis состоит в том, что она объявляет намеренное и искусственное создание коллизионной привязки недействительным. Соответственно ввиду этого правоприменительный орган lex domesticae должен будет отказаться применять коллизионную норму своего закона и вследствие этого применение благоприятного иностранного права станет невозможным.

Очень важным является то обстоятельство, что в качестве причины признания намеренного и искусственного, хотя и реального создания коллизионной привязки недействительным традиционная коллизионная концепция agere in fraudem legis признает не сам факт действительного создания коллизионной привязки, а только искусственность ее создания, стремление (fraus) заинтересованного лица уклониться от применения неблагоприятного для него lex domesticae (который должен был бы применяться, не будь создана коллизионная привязка) и тем самым "обойти" эту национальную правовую систему. Иными словами, искусственное создание коллизионной привязки может быть объявлено недействительным традиционной концепцией agere in fraudem legis в силу констатации наличия упомянутого fraus. И хотя никакую запретительную норму искусственное создание коллизионной привязки не нарушает, декларируется, что действиями субъекта достигается результат, который не соответствует целям lex domesticae.

Несложно заметить, что в традиционной коллизионной концепции agere in fraudem legis находят выражение первый и третий из описанных подходов: объявляются недопустимыми действия, направленные на сознательное действительное создание субъектами права определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с намерением обеспечить применение последнего, и одновременно указывается на несоответствие результата таких действий цели lex domesticae. Впрочем, в современном коллизионном регулировании иногда применяется и второй подход, предлагающий считать "обходом закона" не только сознательное действительное создание определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с целью обеспечить применение последнего, но также симуляцию такого создания. Так, венгерский Указ о международном частном праве N 13 (1979 г.) предусматривает: "§ 8. (1) Не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)".[11]

То обстоятельство, что коллизионная концепция agere in fraudem legis закреплена в законодательстве некоторых государств, еще не является доказательством ее правильности и необходимости ее использования в российском праве. Вообще явления, которым сотни лет, быстро из права не исчезают, хотя бы в силу свойственного этой сфере консерватизма. Однако тот факт, что в подавляющем большинстве новейших кодификаций международного частного права от этой концепции осознанно отказались, говорит сам за себя. Безусловно, на определенном этапе она сыграла свою роль, но сейчас необходимости в ней уже нет. Ее корни - в эпохе формирования традиционных коллизионных норм. При своем становлении международное частное право не могло не начать с формулирования общих коллизионных норм, характеризующихся, с одной стороны, жестким указанием на привязку, с другой - абстрактностью и широким объемом. Время дифференциации коллизионных норм, конкретизации их объема и привязки началось значительно позже и, между прочим, продолжается и сегодня. Неудивительно, что в результате между конкретными составами правоотношений (где один фактор соотносил правоотношение с иностранным законом, тогда как все остальные более тесно связывали его с lex domesticae) и коллизионной нормой возникало противоречие. Коллизионная норма на основании этого одного фактора требовала применения иностранного закона, а остальной состав правоотношения - lex domesticae. Расхождение было еще более вопиющим, когда фактор, составляющий привязку коллизионной нормы, сознательно привносился в правоотношение заинтересованным лицом. Для разрешения именно этого несоответствия и появилась концепция agere in fraudem legis в качестве второго, после концепции публичного порядка, исключения из правил о необходимости применения иностранного права. В качестве же оправдания этого исключения было выдвинуто не что иное, как намерение заинтересованного лица обеспечить применение иностранного права и противоречие такого результата целям lex domesticae. Разумеется, что даже если в каком-либо конкретном случае такое намерение отсутствовало, а концепция agere in fraudem legis была неприменима, само указанное противоречие не исчезало. Однако международное частное право под предлогом необходимости соблюдать требования традиционных коллизионных норм мирилось с ним вплоть до первой половины XX в.