Жеты жаргы

ВВЕДЕНИЕ

 

Целый ряд исследователей при рассмотрении важнейшего источника обычного права казахов - свода законов хана Тауке, более известного в  научной литературе как «Жеті-жарғы»  использует при его характеристике эпитеты «степная конституция», «первая казахская конституция» и т.д.

В настоящее время существует более двух десятков вариантов «Жеті-жарғы». Большая часть из них собрана в четвертом томе фундаментального сборника «Қазақтың Ата Зандары. Древний мир права казахов. ” в 10 томах. Многие из них ограничиваются семью положениями, которые зачастую не соответствуют друг другу. Это объясняется буквальным пониманием  некоторыми авторами слова  “жеті” в названии памятника как “семь”, хотя другие авторы справедливо замечают что “жеті” в данном случае означает не число, а полноту разработки степных законов в перод правления Тауке и не ограничиваясь указанным числом ищут и находят другие более обширные свидетельства существания степного законодательства, объединяя их под общим титулом «Жеті-жарғы».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1  «ЖЕТІ ЖАРҒЫ». ПРАВОВОЙ (САНКЦИОНИРОВАННЫЙ) ОБЫЧАЙ - ОДНА ИЗ НАИБОЛЕЕ ДРЕВНИХ ФОРМ ПРАВА

 

Истории известно много случаев, когда обычаи родового строя, трансформируясь, перерастали  постепенно в санкционированные  обычаи. Самыми распространенными обычаями при родовом строе были обычаи кровной мести и обычаи "око за око, зуб за зуб", т.н. принцип "талиона". Постепенно эти обычаи заменялись штрафом, а штраф по мере расслоения общества на группы уже приобретал дифференцированный характер. Как известно, в казахском обществе обычаи служили основным источником права. Соответственно, в казахском обществе основной формой права являлся правовой или санкционированный обычай.

Основным актом, где были сосредоточены правовые обычаи являлся свод законов хана Тауке "Жеты Жаргы". На исторической арене в конце семнадцатого столетия был хан Тауке (1680-1718 гг.) Тауке-хан, сын Жангир-хана, многое сделавший для объединения всех жузов и улусов. В первую очередь он укрепил центральное правительство, создал государственный совет и совет биев. Все важнейшие вопросы страны, в т. ч. военные, решались на этих советах. Также хан Тауке впервые в Казахской степи разработал и утвердил писаный свод законов «Жеты Жаргы» («Семь уложений»). Это были законы, охватывавшие практически все стороны жизни общества. По некоторым историческим данным, на холме Мартобе (в нынешнем Сайрамском районе Южно-Казахстанской Области) в конце – 17 начале 18 века в годы правления последнего хана объединенного Казахского ханства Тауке (1680-1715 г. г.) собирались ежегодные майские курултаи всех трех казахских жузов для решения дел значимых для всего ханства. Именно здесь Тауке-хан объявил свод законов "Жеты Жаргы", ставший первым сводом общеказахского права. Здесь же проводилась ханская торговая ярмарка. Основные сведения о «Жетi Жаргы» (своде законов хана Тауке) Изменения политической структуры вызвали настоятельную необходимость переработки и правовой базы организации казахского общества. Эта работа проводилась весь XVIIB. и при хане Тауке нашла свое закрепление в своде законов "Жетi Жаргы" (Семь Установлений).

Разработан  был этот свод при участии известнейших биев в начале XVII в. и включал в  себя следующие основные разделы:

1. Земельный  Закон (Жер дауы), в котором  обговаривалось решение споров  о пастбищах и водопоях.

2. Семейно-брачный  закон, где устанавливался порядок  заключения и расторжения брака,  права и обязанности супругов, имущественные права членов семьи. 

3. Военный Закон,  регламентирующий отправление воинской  повинности, формирование подразделений  и выборов военачальников.

4. Положение  о судебном процессе, обговаривающее  порядок судебного разбирательства. 

5. Уголовный  Закон, устанавливающий наказания  за различные виды преступлений  кроме убийства.

6. Закон о  куне, устанавливающий наказания  за убийства и тяжкие телесные повреждения.

7. Закон о  вдовах (Жесiр дауы), регламентирующий  имущественные и личные права  вдов и сирот, а также обязательства  по отношению к ним общины  и родственников умершего.

Кроме "Жетi Жаргы" продолжал использоваться в качестве источника права и "Кодекс Касыма", особенно в области международного права. Своеобразными дополнениями к кодексам были положения съездов биев - "Ереже", и "Билер сезi" - рассказы, содержащие сведения о практике суда биев - судебном преценденте. Судопроизводство было основано на обычном праве - адате и мусульманском праве - шариате.

Судебная функция  была в руках биев-родоправителей. Особо сложные дела рассматривались  съездом биев. В разбирательстве  некоторых дел принимали участие  султаны и хан. За разбор дел бии, султаны и хан получали вознаграждение - бийлик, ханлык, а также различные подарки. Если ответчик уклонялся от суда или исполнения его решения, то истец имел право произвести барымту (насильственный угон скота). Право на собственность-основной институт казахского права. Пастбища и пашни принадлежали роду, общине, скот был в семейной собственности. Особенно строго разграничивались зимние пастбища и орошаемые пашни. Институты обязательного права включают в себя договоры купли-продажи, займа, найма, хранения и караванной перевозки.

В казахском  праве существовали и такие своеобразные институты обязательного права, как жылу, журтшылык, асар и т.п. Брачное  право казахов соответствовало  экономическому базису. Основной формой брака был индивидуальный брак (моногамия). Среди имущего сословия получила распространение также полигамия (многожество). Одной из особенностей семейно-брачных отношений являлось аменгерство - обычай, по которому жена умершего переходила к брату мужа. Был установлен запрет брака между родственниками до седьмого колена. Каждый взрослый сын имел право на часть имущества отца. По достижении определенного возраста сыновей выделяли в самостоятельное хозяйство (отау). Все хозяйство отца после смерти доставалось младшему сыну (шанырак, иесi). В казахском обществе XV-XVII вв. еще не было разграничений между гражданским правом и уголовным. Понятие преступления сливалось с понятием дурного поступка (жаман ic), греха (куне). В уголовном праве существовал закон возмездия (кровная месть). В большинстве случаев кровная месть заменялась выкупом (кун). За некоторые преступления налагались штрафы. Согласно "Жетi Жаргы", уголовная ответственность обычно распространялась лишь на непосредственного виновника, вместе с тем широко был распространен принцип коллективной ответственности общины. Так, если ответчик на суд не являлся или не выплачивал положенного куна, то штраф взыскивался со всей общины. В таком случае членам общины предоставлялось право поступать с ответчиком по своему усмотрению. Такой меры наказания, как лишение свободы у казахов не существовало, не было и тюрем. В целом исследователи отмечают гуманность казахского уголовного права. Лишь в крайних случаях применялась смертная казнь. Таким исключением являлось изнасилование и кража чужой жены. Никаких специальных органов для исполнения приговора не было. Это право передавалось истцу.

Одним из основоположников судебно-правовых уложений казахского ханства был Майкы би - крупный  дипломат и общественный деятель, советник Чингисхана. Усиление и укрепление государства связано также с именем Касым хана - сына Аз Жанибек хана. При его правлении впервые в истории была проведена систематизация правовых обычаев и норм, получившая название "Правда Касым хана". Заметный вклад в развитие правовой системы казахского общества внес Есим хан. Он значительно усилил воинские законы, повысив ответственность воинов, что было связано с необходимостью защиты от захватнических устремлений джунгар.

В конце XVII века Аз Тауке, Толе би, Казбек би, Айтеке би создали "Жетi Жаргы ", которые по сути стали непосредственной системой законов, кодексом судебной власти. Однако, поскольку этот свод правил дошел до нас в устной форме, общество не восприняло эти уставы официально как кодекс. Тем не менее, выпестованные тысячелетиями в недрах национальных традиций, общественных явлений в системе государства казахской нации, эти законы сослужили в свое время добрую службу народу. В истории казахского права ханского периода известны лишь два законодательных памятника: "Касым ханнын каска жолы" ("Светлая дорога хана Касыма"), который до нас не дошел, и "Жети Жаргы" ("Семь установлений") Тауке-хана.

В "Жети Жаргы" вошли постановления, вызванные  потребностями военно-политической и социальной жизни казахского общества ХУЛ в. Важнейшим моментом, определившим характер этого документа, оказалось стремление приспособить нормы обычного права к новым потребностям феодализируюшегося казахского общества, узаконив те из них, которые соответствовали интересам знати, создать вместо устаревших и неугодных ей норм новые и более выгодные. Поскольку в этом документе охвачены семь сфер деятельности общества, он и получил название семь установлений Тауке-хана. Но есть и другая версия. Так, по предположению некоторых, "Жеты Жаргы" ("Семь установлений") назван так потому, что в его разработке принимали участие семь биев. Мудрость и прозорливость чествуемых трех великих предков проявилась именно в ту пору. Они зорко предопределили будущее своего народа, предначертали единственно верный путь сохранения потомства и родной земли, показали подлинный образец политического прагматизма.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2  АНАЛИЗ СВОДА ЗАКОНОВ «ЖЕТІ ЖАРҒЫ»

 

В материалах по казахскому обычному праву, опубликованных Семипалатинским областным статистическим комитетом в 1886 году, сказано, что, «Киргизы не различают деяний преступных, безнравственных и религиозных. Все эти категории проступков сливаются у них в одну группу деяний: совершаемых человеком по злой воле, вследствие подстрекательств злого духа, шайтана, который безусыпно старается принести человеку какой-либо вред, то, истребляя скот, то, причиняя боли и огорчения, то, наконец, направляя его деятельность на худые поступки».

Анализ обычного права показывает, что у казахов  почти до 19 века вместо понятия «преступление» (кылмыс) употреблялись понятия «дурное дело», «дурное поведение» («жаман iс», «жаман кылып»). Формально под преступлением в обычном праве казахов, как и в обычном праве других народов, понималось нанесение преступником материального и морального ущерба потерпевшему. Таким образом, понятие преступления мало, чем отличалось от гражданского правонарушения.

Однако из правил «Жеті Жарғы» - соразмерность, адекватность наказания совершенному преступлению, т.е. принцип талиона (око за око, кровь за кровь, жизнь за жизнь). Принцип возмездия по талиону хотя и был принят «Жеті Жарғы», но постоянного применения не находил. Скорее, указанные положения были сохранены как дань уважения к древнейшим законодательствам.

Следует отметить, что во всех случаях, будь то убийство или же другое нарушение обычного права, казахи издревле все вопросы ответственности решали в частном порядке, договаривались между собой. Поэтому потерпевший или представители потерпевшего вместо требования наказания по принципу талиона имели право требовать с преступника материального возмещения за причиненный ущерб. Таким образом, суровость наказаний за убийство и членовредительство смягчалось разрешением уплачивать «кун» или выкуп крови. «Кун» (с персидского «кун» - кровь) в обычном праве казахов - плата за убийство виновными, чаще всего, его родичами роду убитого или потерпевшего. Уплата куна освобождала от кровной мести.

Помимо индивидуальной ответственности существовала коллективная ответственность.

Обычному праву  казахов того времени не были известны тюрьмы, гауптвахты и общественные работы, и до присоединения Казахстана к России применялись следующие основные виды наказания:

- смертная казнь;

- телесные наказания;

- позорящие  наказания;

- «кун» (выкуп  за убийство);

- «айып» (штраф);

- отдача в рабство;

- выдача обидчика в услужение потерпевшему;

- выдача обидчика на  произвол потерпевшего или его  родственников;

- конфискация у обидчика  всего имущества;

- изгнание обидчика из  общины.

Наиболее распространенным и детально разработанным наказанием за проступки и преступления был «айып» - штраф, который выплачивался обидчиком потерпевшему за материальный и моральный ущерб.

Таким образом, в уголовном  обычном праве казахов, в частности  «Жеті Жарғы», подробно разработана  система наказания.

Согласно «Жеті Жарғы» ответственность несет только физическое лицо и никто другой. В казахском обычном праве не было судебных процессов над животными, насекомыми, домашней птицей и над неодушевленными предметами, поскольку они не являлись субъектами преступлений, что было характерно для светских судов 14-15 веков европейских государств.

Что касается вменяемости  субъекта преступления по казахскому обычному праву, то об этом непосредственно  в тексте «Жеті Жарғы» ничего не сказано, но в различных источниках о казахском обычном праве  существуют различные сведения об ответственности невменяемых. Одни исследователи утверждают, что невменяемые полностью освобождаются от ответственности, другие полагают, что невменяемость уменьшает ответственность, но не освобождают от наказания.

Относительно возраста субъекта преступления тоже существуют разные мнения. Одни считали, что ответтсвенность за совершенное преступное деяние наступала с 13 лет, опираясь на поговорку тех времен: «В 13 лет человек – хозяин своего очага». В других найденных и опубликованных исследованиях говорится... «К наказанию за преступления плетьми полагается мужской пол с 13 лет, а женский пол с 9 лет от роду, не достигших же тех лет, наказывают розгами, но вообще с малолетних никаких исков не взыскивается». Также имеются материалы по казахскому обычному праву, где в записях указано: «При наказании лета подсудимого в соображение не приниамются».

Вышеизложенное позволяет  сделать вывод о том, что в  казахском обычном праве возраст  преступника принимался во внимание в особых случаях и при явном  малолетстве, а также в зависимости от тяжести совершенного преступления, но конкретного определенного возраста уголовной ответственности не было установлено.

Таким образом, в тексте «Жеті  Жарғы» и других первоисточниках  о казахском обычном праве, очень  трудно найти однозначные ответы на вопросы, касающихся лица, совершившего преступное деяние, т.е. о вменяемости и возрасте, а также о том, что преступление может совершить только человек, что однозначно вытенкает из смысла закона. Видимо, это объясняется тем, что обычное право по своей природе очень резко отличается от законного, т.е. писаного права.

Особенностью  обычного права является то, что  не будучи установлено законом, оно  фактически соблюдается, если в чьей-либо психике происходит императивно-атрибутивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других, как нормативного факта: 1 (или мы, он, они) имею право на что-то или обязан к чему-то потому, что так всегда соблюдалось прежде, так поступали предки.