Сущность банковской гарантии

При виставленні документарних  гарантій банки-гаранти просять  виписувати товаророзпорядчі документи  їх наказу. Останнім часом проявилася тенденція виконувати операції за документарними гарантіями так само, як операції за документарними акредитивами, застосовуючи при цьому до них низку положень Уніфікованих правил і звичаїв для  документарних акредитивів.

Договірні (контрактні) гарантії забезпечують платежі за будь-якими договорами (наприклад, договір про постачання товару, договір про надання тієї чи іншої послуги тощо) і виставляються банками в забезпечення інтересів імпортера. Договірні гарантії, так само як і документарні акредитиви та інкасо, є предметом уніфікації. Однак застосування уніфікованих правил до документарних гарантій факультативне. Цих правил дотримуються тільки тоді, коли це безпосередньо узгоджено сторонами у зовнішньоторговельному контракті і в самій гарантії міститься застереження про це. Крім того, якщо будь-який пункт УПДГ суперечить положенню права, яке застосовується до гарантії і яке сторони не можуть порушити, то це положення домінує, тобто застосування УПДГ може бути обмежене нормами національного законодавства. 
До основних видів договірних гарантій, які набули найбільшого поширення в міжнародних операціях, належать гарантії повернення авансу, гарантії належного виконання контракту та тендерні гарантії (гарантії участі у тендерних торгах).

Гарантія повернення авансу (гарантія авансових платежів) видається банком за дорученням експортера (підрядника), який відповідно до умов контракту отримує авансом повну вартість товару або його частину.  
Сутністю такої гарантії є зобов’язання банку після повернення суми авансу (або його невикористаної частини) у разі невиконання продавцем (підрядчиком) своїх обов’язків щодо постачання товару (здійснення робіт), які закріплені у контракті. 
Гарантія авансового платежу звичайно видається на термін від півроку до року і припиняє свою дію з поставкою предмета договору.

Сума гарантії дорівнює розміру  авансового платежу, однак часто  зменшується у міру просування роботи або здійснення поставки за контрактом, згідно з умовами якого здійснювалися  авансові платежі.

Розмір авансу, як правило, становить від 10 до 20% суми контракту. Гарантії авансового платежу завжди складаються в такій формі, за якою вони вводилися б у дію  тільки після отримання продавцем  узгодженого авансу. 
Дуже часто, якщо контракт передбачає поставки товару частинами (поетапне виконання робіт), обсяг зобов’язань банку-гаранта зменшується на суму вартості відвантаженого експортером товару (або на суму вартості виконаних підрядником окремих етапів робіт). Отже, названі гарантії обов’язково мають містити статтю про зменшення зобов’язань у процесі виконання договору поставок товару, підтвердженого документами про поставки (наприклад, коносаментом), або у процесі закінчення робіт на об’єкті, також підтвердженого спеціальним сертифікатом про закінчення робіт.

Найбільш проста форма  зменшення зобов’язань за гарантією  — це встановлення чіткої часової  дегресії, наприклад: «Гарантійна сума зменшується кожні 6, 12, 18 і 24 місяці після вступу в силу щоразу на 25%». Часто за орієнтир для визначення скорочення береться дійсний хід  робіт, наприклад, «Сума цієї гарантії скорочується автоматично на 15% вартості часткового постачання проти передання  Bank of China вказаних в акредитиві № 2398 документів про відвантаження, і строк її дії закінчується при повному використанні цього акредитива». Особливо важлива точність у формулюванні тих умов гарантії, які визначають, як відбуватиметься зменшення зобов’язань.

Найбільш доцільним для  імпортера є використання безумовних гарантій повернення авансу. Оскільки відповідно до норм міжнародного права  імпортер має право на повернення подвійної суми авансу при невиконанні експортером своїх зобов’язань за контрактом, імпортеру доцільно вимагати виставлення гарантії на суму, яка дорівнює подвійному розміру суми авансу. Однак у цьому разі така гарантія за вимогами експортера виставляється як умовна — тобто вона включатиме умову про подання рішення арбітражного суду, яке зобов’язує експортера повернути аванс або його частину.

Гарантія виконання (виконання договору, контракту) видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторговельних контрактів зазвичай передбачають санкції, які застосовуються до еспортера (продавця або підрядника) у разі невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов’язань. Такими санкціями є штрафи. Гарантії виконання забезпечують сплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою бенефіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, їх сума завжди не перевищує 10—15% від суми контракту.

Імпортери (покупці або  замовники) зазвичай наполягають на виставленні на їх користь безумовних гарантій виконання. Однак установи-експортери прагнуть до видачі гарантій, які передбачають платежі на основі спеціального документа (документів), що свідчить про неналежне  виконання експортером (продавцем  або підрядником) умов контракту. Такі документи узгоджуються сторонами.

Гарантія виконання, як правило, діє до фактичної (фізичної) поставки предмета договору або до моменту  виконання відповідних робіт  чи надання послуг. У середньому термін дії названої гарантії становить  два роки. 
При визначенні терміну дії гарантії виконання враховуються два принципи:

• Чітке установлення терміну. Так, якщо не може бути вказана точна дата закінчення терміну гарантії, тоді в договорі з купівлі-продажу або договорі підряду на виконання робіт чи надання послуг має чітко вказуватись, до якої дати виконується зобов’язання. Саме її вважають датою закінчення дії гарантії виконання.
• Пролонгація. Якщо робота до закінчення терміну відповідної гарантії виконана не повністю, експортер може подовжити термін дії гарантії виконання. Якщо він цього не робить, то імпортер у багатьох випадках вимагає пролонгації від банку, який гарантує.

 Гарантію виконання вимагають на випадок рекламацій щодо якості товару чи виконаних робіт або при затримках поставок товару. Сума гарантії виконання встановлюється у відсотках до суми контракту (від 5 до 20%) і сплачується у разі, коли покупець заявляє, що продавець не діяв відповідно до умов контракту.

Слід підкреслити, що гарантія виконання — це найбільш ризикований  вид гарантії для експортера (продавця або підрядника), оскільки імпортер (покупець або замовник) вимагатиме продовження терміну дії доти, доки він повністю не буде задоволеним належним виконанням контракту. Через те, що належне виконання контракту — поняття дуже суб’єктивне, багато залежатиме від доброзичливості самого покупця.

Крім описаних вище видів  гарантій, які набули найбільшого  поширення в міжнародних розрахунках, існують ще інші їх види, які менш поширені і більш специфічні.

До них належать:

Гарантія коносамента (гарантія за втрачений коносамент). Коносаменти, що необхідні для отримання товарів, можуть загубитися або запізнитися під час поштового переказування. Цей вид гарантії найчастіше використовується тоді, коли платіж забезпечується акредитивом, а товар уже перебуває в порту призначення. У такому разі банк імпортера може дати гарантію коносамента власнику пароплавства або експедитору, тобто зобов’язання взяти на себе всі витрати, що виникають, якщо виявиться, що приймальник товару не був правомірним отримувачем. Таким чином, банківська гарантія може спонукати перевізника вантажу до передання товару отримувачем без пред’явлення коносаменту, оскільки вона захищає його у разі вимоги відшкодування збитків. 
Сума гарантії коносаменту встановлюється у розмірі вартості товару плюс відповідна маржа (від 150 до 200% вартості вантажу). Термін дії гарантії не лімітується або визначається до моменту представлення оригіналів коносаменту. 
Митна гарантія (гарантія митного очищення, тимчасового ввезення) видається банками за дорученням підрядників для забезпечення безмитного тимчасового ввезення обладнання або матеріалів, необхідних для будування об’єктів чи проведення інших робіт. Зазвичай таке обладнання після закінчення робіт має вивозитись. Якщо воно не буде вивезене, гарантія митного очищення забезпечить отримання або виплату митного збору.

Гарантія якості забезпечує імпортерові (покупцеві) гарантії у разі отримання неякісних товарів. Вона видається на випадок, якщо постачальник при зверненні до нього все ж не усуне певних недоліків. Гарантія якості виступає у ролі страхування при виникненні претензій у покупця до продавця, у випадку появи дефектів при транспортуванні товару. Сума гарантії вказується в самому контракті і становить від 5 до 20% його вартості.

Гарантія поставки забезпечує імпортера (покупця), якщо продавець не поставить товар або не надасть відповідних послуг у зазначений термін. За своєю сутністю вона близька до гарантії виконання.

Гарантія обслуговування використовується при укладенні контрактів на будування об’єктів. Її мета — гарантувати, що після закінчення робіт будівельник виконає свої зобов’язання в період обслуговування об’єкта. Такі гарантії можуть використовуватись до моменту отримання грошей від замовника.

Судова гарантія забезпечує витрати процесу і сторін під час судових процесів, які закінчуються на користь судових інстанцій або сторін. 
Гарантія накладення арешту на майно (або гарантія забезпечення ризику). Якщо на майнові цінності дебітора накладається арешт, то він може виставити гарантію забезпечення позову (наприклад, солідарне поручительство). Після цього йому знову надається право розпоряджатися цими цінностями.

3. Використання банківських гарантій у міжнародних розрахунках

Найчастіше у міжнародній  практиці використовується банківська гарантія платежу.

Банківська гарантія (БГ) - це письмове зобов'язання банку, страхової  компанії або іншої юридичної  чи фізичної особи виплатити зазначену  в ньому грошову суму в зазначений у ній строк або при настанні певної події (у випадку невиконання  або порушення контрагентом умов контракту) проти подання особі, яка її видала, письмової платіжної  вимоги тримача гарантії встановленої в ній форми з додатком перерахованих  в ній документів.

Гарантії повинні містити  такі реквізити:

-найменування особи (принципала), на чиє прохання видана -гарантія;найменування отримувача грошей (бенефіціара);

-найменування особи, яка видала гарантію (гаранта);

-посилання на договір або інше зобов'язання, у зв'язку з виконанням якого видана гарантія;

-підлягаючу виплаті суму та валюту платежу; розмір зобов'язання по гарантії може бути виражений у вигляді відсотка від суми ЗТК, при цьому слід уникати

-строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої вона втрачає силу,

умови, на підставі яких здійснюється платіж;

-умови скорочення суми гарантійних зобов'язань.

Гарант, який отримав платіжну вимогу, перевіряє відповідність  доданих до неї документів умовам гарантії, але не несе відповідальності за форму та справжність поданих  документів, а також за затримки, втрати або викривлення документів, які мали місце не з його вини. Платіжна вимога повинна містити  твердження, що принципал порушив свої зобов'язання по ЗТК, із зазначенням конкретних порушень. Гарант повинен задовольнити платіжну вимогу кредитора і без зволікань передати її принципалу з доданими до неї документами.

Банківська гарантія є окремим правовим зобов'язанням юридично незалежним від основного боргу (контракту) або договірних відносин між кредитором та первісним боржником.

Операції з банківськими гарантіями регулюються:

1. Уніфікованими правилами  для гарантій на першу вимогу (публікація №458, 1992 р.).

2. Зразком форми з контрактних  гарантій, які надаються (№406,1982 р.) Якщо інше не передбачено гарантією,  то правом, яке застосовується  для розв'язання можливих розбіжностей, буде право країни, де знаходиться центр ділової активності гаранта. Якщо контрагенти хочуть використовувати зазначені Уніфіковані правила, то це узгодження повинно знайти відображення у тексті гарантії.

У будь-якому випадку при  складанні гарантії рекомендується виходити із принципів, викладених в  Уніфікованих правилах, які також  містять особливі умови і до контргарантій.

Банківські гарантії можуть бути виставлені двома способами: напряму  та непрямо. Механізми надання банківської  гарантії (прямий і непрямий) наведені на рис.4.1

Рис.4.1 Механізми надання  банківської гарантії: прямий та непрямий

Якщо гарантія виставляється  напряму, то механізм її надання такий:

1 - наказодавець доручає своєму банку виставити від його імені гарантію. Текст гарантії визначається під час обговорення клієнта і представника банку;

2 - банк доручає наказодавцю підписати "компенсаційний лист" або контр гарантію, у якій зазвичай обумовлюється, що у випадку надання контрагентом вимоги по даній гарантії банк має право негайно списати відповідну суму гарантії зі спец рахунка наказодавця;

3 - банк складає текст  гарантії І потім за схваленням  наказодавця висилає її бенефіціару або в оригіналі поштою, або ключовим текстом (якщо гарантія виставляється напряму).

Якщо гарантія виставляється  непрямо, то механізм її надання змінюється таким чином:

З — банк наказодавця інструктує банк-кореспондент виставити гарантію на користь бенефіціара, який знаходиться на території його країни;

4- банк-кореспондент виставляє гарантію бенефіціару.

Банківські гарантії можуть бути:

-відкличними, які можуть бути відкликані або змінені без попередньої згоди бенефіціара;

-безвідкличними, які не можуть бути відкликані або змінені без відповідної згоди бенефіціара.

У світовій банківський практиці з метою страхування ризиків  у ЗТК використовують три категорії  міжнародних банківських гарантій:

-на вимогу/на першу вимогу—для фактичного використання яких достатньо лише вимоги бенефіціара, яка потім не може бути оскаржена; якщо наказодавець знає про обґрунтованість виставлення вимог бенефіціаром, безумовний характер цих гарантій не дозволяє йому перешкоджати виконанню банком-гарантом своїх зобов'язань. Гарантії на вимогу надзвичайно надійні, і тому вони найчастіше використовуються;