ПЛАН 

    ВВЕДЕНИЕ

    В настоящее время в связи с  установлением и дальнейшим углублением  рыночных отношений в экономике  РК, приватизацией объектов государственной собственности, образованием  юридических лиц в новых организационно-правовых формах, привлечением в республику иностранных инвестиций, государство отводит важную роль деятельности банков и банковскому законодательству, как звену, соединяющему основополагающие понятия рыночной экономики: "предприниматель" – "бизнес" – "финансы" – "право".

    Банк  как юридическое лицо, обладая  специальной правоспособностью, осуществляет свою деятельность в соответствии с  Законом "О банках и банковской деятельности в РК", действующим законодательством, актами Национального банка РК, учредительными документами, занимается предпринимательской деятельностью в пределах лицензии на совершение банковских операций. Основное назначение банка – посредничество в перемещении денежных средств от кредиторов к заемщикам и от продавцов к покупателям.

    Традиционными операциями для банка являются: осуществление денежных расчетов, пассивные и активные операции. Денежные расчеты в рамках национальной экономики могут иметь наличную и безналичную форму.

    Для осуществления своих задач банк должен производить ряд действий, которые называются банковскими операциями. Они играют первостепенную роль не только в функционировании самого банка, но и в развитии промышленности и сельского хозяйства, других отраслей экономики. Банки имеют две основные задачи:

1. они должны привлечь к себе частные сбережения и денежные капиталы, рассеянные по всей стране;
2. они должны предоставить эти суммы в распоряжение лиц, которые были бы в состоянии эффективно их использовать.

    Среди основных банковских операций следует выделить основные: пассивные и активные. Посредством первых банки привлекают и концентрируют в своих кассах как можно больше капиталов, то есть запасаются оборотными средствами, а посредством вторых — размещают эти капиталы.

1. ПОНЯТИЕ БАНКОВСКИХ  ОПЕРАЦИЙ В РЕСПУБЛИКЕ  КАЗАХСТАН

1.1 Банковская деятельность  и банковские операции

Согласно  п. 1 ст. 30 Указа о банках и банковской деятельности в РК под банковской деятельностью понимается "осуществление  банковских операций, а также проведения иных установленных настоящей статьей операций банка".

    Определение и классификация банковских операций имеет большое практическое значение. Во-первых, банковские операции устанавливают пределы предпринимательской деятельности банка – особенности специализации банка на совершение определенных операций, запрет на занятие видами предпринимательской деятельности, например, связанной с материальным производством и т.д. Во-вторых, данный вопрос имеет большое значение для лицензирования банковской деятельности и разграничение банковской и небанковской деятельности в имущественном обороте. В-третьих, без определения и классификации банковских операций и банковской деятельности вообще, без четкого ограничения от иной деятельности невозможно осуществлять ее правовое регулирование, воздействовать на нее.

    Неоднозначное мнение высказывается в теории гражданского права советского и пост советского периода по определению и классификации  банковских операций. Так, к числу характерных свойств, присущих всем банковским операциям, относят: 1. длящийся характер деловых связей; 2. фактическое неравенство банка и его клиента; 3. доверительный характер банковских операций; 4. стандартные формы банковских операций, что в немалой степени объясняется их массовым и однотипным характером; 5. единообразие правового регулирование банковских операций в различных странах, являющиеся результатом разнообразных методов унификации права, регламентирующего кредитные и расчетные отношения.

    Действительно, такое свойство как доверительный  характер присущ всем банковским операциям. Он проявляется в доверии клиента к тому или иному банку, в открытии счета или хранении денежных средств в выбранным клиентом банке. Однако с остальными перечисленными свойствами, характерными по мнению авторов, исключительно банковским операциям нельзя согласиться. Так, длящийся характер отношений присутствует во многих договорах по оказанию услуг. И в то же время ряд банковских операций можно отнести к реальным договорам, не имеющим длительный характер действия. Это, например, купля - продажа валюты, реализация наличных денежных средств за безналичный эквивалент.¹

    Неверно утверждение о фактическом неравенстве  банка и его клиента. Существующие в действующем законодательстве разнообразные санкции, предусмотренные  в отношении банков за нарушение порядка и сроков осуществления расчетов, а также, например, возможность применения общих гражданских норм о возмещении убытков, вызванных несвоевременным производством расчетов, не позволяет сделать вывод о неравенстве участников кредитно – расчетных отношений. Равенство стран по кредитным отношениям доказывает договорное оформление их. Кредитный договор, являясь разновидностью займа, относится к гражданско-правовому институту, гражданско-правовые отношения предполагают равенство сторон.

    Стандартные формы банковских операций присущи  только тем банковским операциям, осуществление которых происходит по правилам, установленных в законодательных актах, предписывающим в обязательном порядке для всех банков оформление какой - либо операции в определенной форме. Так, например, установлены единые правила проведения безналичных расчетов, закрепленные в Правилах использования платежных документов и осуществления безналичных платежей и переводов денег на территории РК, утвержденные Постановлением Правления Национального Банка РК от 25 апреля 2000 г. В ином случае, в связи с многообразием способов установления, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей, оформление банковских операций, несмотря на их массовость и однотипность, может быть различным, в том числе и нестандартным. Так, банки могут оформить ссудно-заемные операции путем заключения двухсторонних договоров, условия которых могут содержать любые положения (договор под условием, бланковый или беспроцентный кредитный договор и т.п).,посредством эмиссии и обращения ценных бумаг (облигаций, банковских сертификатов, акций, векселей), выдачи поручительств и гарантий, выставления аккредитива, финансового лизинга, учетных операций с долговыми требованиями, в том числе учета векселей или выдачи вексельной ссуды, предъявления векселей к оплате, передачи и финансирования под уступку права требования, оформление перевода долга, факторинга, покупки прав требования и т.д. и т.п. Возможно производство безналичных расчетов в системе межбанковских корреспондентских отношений или в клирингово-расчетных палатах на условиях и в порядке, разработанных сторонами или на основании правил клирингово-расчетной палаты, согласно правил проведения операций в клиринговой системе Республиканского государственного предприятия на праве хозяйственного ведения "Казахстанский центр межбанковских расчетов" от 3 июля 1999 года².

    Нельзя  безусловно утверждать и об единообразии правового регулирования банковских операций в различных странах, как присущих только банковской деятельности или как характерном свойстве всех банковских операций.

    Правовое  регулирование банковской деятельности во многих странах имеет общие  черты. В связи с развитием  международной торговли и международных расчетов существуют многочисленные правовые акты унификации правил банковских операций по осуществлению международных расчетов.  Но в то же время имеются и принципиальные различия в правовом регулировании банковских операций между законодательством различных стран, даже законодательством России и Казахстана, таких близких как в географическом, так и в правовом плане.

    Следует признать, что тенденция унификации законодательства различных стран существует во всей сфере гражданского права. Это обусловлено существующими экономическими связями, интеграцией экономик различных стран, и эта тенденция никак не ограничивается банковской деятельностью.

    И в этом плане можно определить наиболее верно банковские операции только как отдельные виды предпринимательской  деятельности банков, в совокупности и определяющие банковскую деятельность – предпринимательскую деятельность в банковской сфере. И при рассмотрении соотношения понятий "банковская деятельность" и " банковские операции " необходимо исходить из того, что понятие "банковская деятельность" является родовым, а понятие "банковская операция" соответственно видовым к первому понятию³. С учетом этого необходимо определить понятие банковской деятельности как деятельности по оказанию услуг в сфере валютно-денежного обращения и финансов, а банковские операции – как отдельные виды предпринимательской деятельности по оказанию услуг в той же сфере. И именно с этой точки зрения сложно рассматривать и классифицировать закрепленные в законодательстве банковские операций.⁴

    В соответствии с пунктом 2 ст. 30 Указа  о банках и банковской деятельности (с изменением и дополнениями на 11 июля 1997 года) в РК "к банковским операциям относятся: прием депозитов юридических лиц; прием депозитов физических лиц; открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, а также металлических счетов банков; кассовые операции: сортировка, прием, пересчет, размен, обмен, упаковка и хранение банкнот и монет; переводные операции: выполнение поручений юридических и физических лиц по переводу денежных средств; учетные операции: учет (дисконт) векселей и иных долговых обязательств юридических и физических лиц; ссудные операции: предоставление кредитов в денежной форме; осуществление расчетов по поручению юридических и физических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; доверительные (трастовые) операции: управление деньгами в интересах и по поручению доверителя; клиринговые расчетные операции: сбор, сортировка, сверка и подтверждение платежей, а также проведение их взаимозачета и определение чистых позиций участников клиринга; сейфовые операции: услуги по хранению ценных бумаг, документов и ценностей клиентов, включая сдачу в аренду сейфовых ящиков, шкафов и помещений; ломбардные операции: предоставление краткосрочных кредитов под залог депонируемых реализуемых ценных бумаг и движимого имущества; выпуск платежных карточек; инкассация и пересылка банкнот монет и ценностей; организация обменных операций с иностранной валютой".⁵

1.2 Классификация банковских  операций

Из анализа статей 2, 6, 30 Указа о банках… можно сделать вывод, что исключительно к деятельности банков относится операции по привлечению денежных средств во вклады и депозиты, а также выполнение иных банковских операций в качестве основной и дополнительной деятельности. В этих же статьях имеется запрет всем юридическим лицам, не имеющим официального статуса банка, именоваться "банком" или характеризовать себя как занимающимися банковской деятельностью. Из смысла статьи 6 следует, что для совершения любой банковской операций необходимо получение лицензии, и любые юридические лица, не являющиеся банками не могут совершать банковские операций без получения лицензии в качестве предпринимательской деятельности. Это также закреплено в Правилах лицензирования и регистрации деятельности организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций от 16 августа 1999 г⁶.

    Подобная  классификация банковских операций, основанная на разграничении исключительно банковских и иных операций, разрешенных для осуществления банками при наличии лицензии, имеет важное значение с практической точки зрения как для нормального осуществления банками своей деятельности, так и для преодоления необоснованного ограничения предпринимательской деятельности иных коммерческих организаций.

    Классификация банковских операций имеет значение и в связи с лицензированием банковской деятельности. Для целей лицензирования целесообразно было бы сгруппировать банковские операций как исключительно банковские, так и иные разрешенные для осуществления банками по какому-либо существенному признаку. Наиболее удачным является предложение М.М. Агаркова по классификации банковских операций в соответствии с функциями банка⁷. Он полагает, что банку присущи три функции: 1) образование средств; 2) предоставление кредита; 3) содействие платежному обороту.

    Так как операции банков в их собственном  качестве с точки зрения результата эффекта такой деятельности – это оказание услуг клиентам, то именно наличие клиента и предопределяет трансформацию операции банка в его услуги. Можно проследить направления банковской деятельности, где происходит такая трансформация. В современной теории банковского дела все операции коммерческих банков можно подразделить на 3 группы: 1. Пассивные (привлечение средств); 2. Активные (разрешение средств); 3. Комиссионно-посреднические и доверительные (трастовые) операции. Каждая из этих групп операций предполагает определенную степень вовлечения в них клиента, а, следовательно, и определенную долю предлагаемых банком услуг.