Государственно-частное партнерство в предпринимательской деятельности

              Государственный или муниципальный контракт, заключаемый между государством и частной фирмой на осуществление общественно-полезных видов деятельности, где риски полностью несет государство, а частный партнер получает прибыли от собираемых платежей, не во всех странах признается формой реализации ГЧП.

Существует ряд особенностей договоров в сфере ГЧП:

Во-первых, договор ГЧП отличается особым субъектным составом. Одной из сторон договора выступает частный предприниматель, другой – публичные органы и организации и уполномоченные ими юридические лица. Во-вторых, в договоре определяется объект соглашения, который находится в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, что должно быть отражено в договоре и являться одним из его существенных условий. Закон о концессионных соглашениях (п. 1 ст. 4) определяет объект концессионного соглашения через перечисление конкретных видов недвижимого имущества, перечень которых является закрытым. В других формах ГЧП ограничений, наложенных на объект можно избежать. Так, объектом договора аренды, например, может быть любое непотребляемое имущество, запрет или ограничения на аренду которого не установлены законом (ст. 607 ГК РФ). В-третьих, важно отметить, что при заключении соглашений право собственности на объект соглашения, как правило, не переходит к частному партнеру. В-четвертых, часто для государства важно обеспечить целевое использование имущества. Так, для концессионных соглашений недопустимо изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения (п. 5 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). В-пятых, соглашения в сфере ГЧП носят возмездный характер: сторона такого договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). В-шестых, договоры в сфере ГЧП долгосрочные, и срок действия должен быть отнесен к существенным условиям договора.

              Корпоративные формы ГЧП предполагают создание юридического лица или совместного предприятия. Корпоративная форма осуществления ГЧП является неоднозначным инструментом. Он редко используется в качестве единственного механизма, то есть без заключения контракта, не является особенно экономически целесообразным и находит применение лишь в некоторых секторах экономики, например, в секторе коммунального хозяйства.

              Венчурные фонды могут стать перспективной  правовой формой осуществления ГЧП в России. В настоящее время еще не решен вопрос выбора организационно-правовой формы для венчурных фондов (ЗАО, коммандитное товарищество, простое товарищество).

              Режим особых экономических зон можно считать специфической формой ГЧП. Согласно Закону об особых экономических зонах особая экономическая зона - это «определяемая Правительством Российской Федерации часть территории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности». Особая экономическая зона представляет собой определенный комплекс мероприятий: установление особого налогового режима для резидентов экономической зоны; создание особых органов управления экономической зоной; установление срока функционирования экономической зоны..

               Аутсорсинг административно-управленческих процессов может стать механизм одной из эффективных форм осуществления ГЧП в рамках предоставления публичных услуг. В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. N 1789-Р «О концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 – 2010 годах» аутсорсинг определяется как механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе. В научной литературе под аутсорсингом понимается передача на длительный срок управомоченных функций и при необходимости соответствующих ресурсов внешним исполнителям, которые могут выполнить эти функции эффективнее.

             Выбор правовой формы и правовых средств ГЧП определяется исходя из особенностей правового регулирования в той сфере экономической деятельности, в которой осуществляется ГЧП. В сфере государственных и естественных монополий основной правовой формой являются концессии и соглашения о разделе продукции. В социальной сфере наряду с концессиями перспективными формами являются договор доверительного управления и договор аренды с инвестиционными условиями. В сфере инноваций – соглашение о технико-внедренческой экономической зоне, венчурные фонды, технопарки. Конкретный механизм должен быть разработан непосредственно в конкурсной документации и в соглашении в рамках реализации проекта ГЧП.

Потенциал ГЧП  в Российской Федерации высок. С  помощью данного инструмента  могут быть решены проблемы развития социальной и транспортной инфраструктуры, в особенности строительство автомобильных дорог. Именно на основе ГЧП может быть проведена модернизация экономики и ее переход на инновационное развитие. ГЧП – это, безусловно, предпринимательская деятельность, но именно та деятельность, которая направлена не только на систематическое извлечение прибыли, но и на достижение социально-полезного эффекта.  
 

                                                    Задача № 1 

                По решению общего собрания открытого акционерного общества было введено ограничение на свободную продажу акций акционерами. Каждый акционер, желающий продать акции, должен был согласовывать потенциального покупателя с руководством своего предприятия. В решении собрания говорилось, что эта мера имеет целью сохранить контрольный пакет акций предприятием, на котором работало большинство акционеров общества.

Дирекция общества объявила, что в связи с решением общего собрания, являющегося высшим органом управления общества, те покупатели акций, которые не будут согласованы  с руководством, не будут внесены  в реестр акционеров. У многих акционеров новый порядок продажи акций вызвал недовольство.

               Разберитесь в ситуации. В чем состоит отличие в порядке отчуждения акций открытого и закрытого акционерного общества? Можно ли оспорить решение общего собрания?

                                                                  Решение 

              Решение  общего собрания акционеров нарушает требования действующего законодательства в сфере предпринимательской деятельности.

              Во-первых это положения Гражданского Кодекса (ст.97 Открытые и закрытые акционерные общества):  
1. Акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым акционерным обществом. Такое акционерное общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу на условиях, устанавливаемых законом и иными правовыми актами. 
Открытое акционерное общество обязано ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. 
              Во-вторых это положения статей 2 и 7 ФЗ-208 (Акционерные общества) от 26 декабря 1995 года: 
Статья 2. Основные положения об акционерных обществах

(в ред.  Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

             1. Акционерным обществом (далее - общество) признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.

    Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

    Акционеры, не полностью оплатившие акции, несут  солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций.

    Акционеры вправе отчуждать  принадлежащие им акции без согласия других акционеров и  общества.

(абзац  введен Федеральным  законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    2. Положения настоящего Федерального  закона распространяются на общества с одним акционером постольку, поскольку настоящим Федеральным законом не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.

(п. 2 введен  Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    3. Общество является юридическим  лицом и имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

    До  оплаты 50 процентов акций общества, распределенных среди его учредителей, общество не вправе совершать сделки, не связанные с учреждением общества.

(абзац  введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    4. Общество имеет гражданские права  и несет обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами.

    Отдельными  видами деятельности, перечень которых  определяется федеральными законами, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и им сопутствующих.

    5. Общество считается созданным  как юридическое лицо с момента  его государственной регистрации  в установленном федеральными законами порядке. Общество создается без ограничения срока, если иное не установлено его уставом.

    6. Общество вправе в установленном  порядке открывать банковские  счета на территории Российской  Федерации и за ее пределами.

    7. Общество должно иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место его нахождения. В печати может быть также указано фирменное наименование общества на любом иностранном языке или языке народов Российской Федерации.

    Общество  вправе иметь штампы и бланки со своим наименованием, собственную  эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства визуальной идентификации.

    Статья 7. Открытые и закрытые общества

         1. Общество может быть открытым или закрытым, что отражается в его уставе и фирменном наименовании.

    2. Открытое общество вправе проводить  открытую подписку на выпускаемые  им акции и осуществлять их  свободную продажу с учетом  требований настоящего Федерального  закона и иных правовых актов Российской Федерации. Открытое общество вправе проводить закрытую подписку на выпускаемые им акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена уставом общества или требованиями правовых актов Российской Федерации.

(в ред.  Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    Число акционеров открытого общества не ограничено.

    В открытом обществе не допускается установление преимущественного  права общества или  его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества.

(абзац  введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    3. Общество, акции которого распределяются  только среди его учредителей  или иного, заранее определенного  круга лиц, признается закрытым  обществом. Такое общество не  вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц

Число акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти.

    В случае, если число акционеров закрытого  общества превысит установленный настоящим пунктом предел, указанное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое. Если число его акционеров не уменьшится до установленного настоящим пунктом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.