Обеспечение возврата кредита в современных условиях

На предмет залога может быть обращено взыскание только по решению  судебной инстанции в случае, если:

• для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
• предметом залога является имущество, имеющее историческую, художественную или культурную ценность;
• залогодатель отсутствует, и место его нахождения установить невозможно.

До подачи искового заявления в  судебную инстанцию залогодержатель  письменно извещает залогодателя с  указанием конкретных нарушений должником кредитного договора или договора о залоге.

Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется на основании решения судебной инстанции  в соответствии с законодательством, но не ранее чем по истечении трех месяцев со дня обращения залогодержателя в судебную инстанцию.

Начальная цена заложенного имущества  на торгах устанавливается решением судебной инстанции, либо соглашением  между сторонами.

Заложенное имущество продается  лицу, предложившему на торгах самую  большую цену.

При объявлении торгов несостоявшимися  залогодатель вправе приобрести предмет  залога по цене, указанной в договоре о залоге, а залогодержатель вправе приобрести предмет залога по цене не более чем на 10% ниже начальной  цены.

Залогодатель и должник по обеспеченному залогом обязательству вправе в любой момент до продажи предмета залога исполнить обеспеченное залогом обязательство.

В случае если полученные средства не удовлетворяют все требования, залогодержатель  вправе получить недостающие средства за счет другого имущества должника, на которые в соответствии с законодательством может быть обращено взыскание, не пользуясь при этом преимуществом, основанным на праве залога. Если средства, полученные от реализации предмета залога, превышают размер обеспеченных залогом обязательств залогодержателя, разница выплачивается залогодателю.

Право залога прекращается:

• при прекращении обеспеченного залогом обязательства;
• в случае истечения срока, на который был предоставлен залог;
• в случае гибели заложенного имущества;
• при принудительной продаже заложенного имущества;
• в иных случаях, предусмотренных законом.

Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения кредитного обязательства является поручительство.

Поручитель обязуется перед  кредитором отвечать за исполнение заемщиком его обязательства полностью или частично. Поручительство могут давать как юридические, так и физические лица.

Для оформления отношений по поручительству между поручителем и банком-кредитором подписывается договор поручительство.

На практике встречаются три  случая заключения договора поручительства:

• после того, как подписан кредитный договор между банком-кредитором и заемщиком;
• до подписания кредитного договора. Это наиболее часто встречающийся случай. Когда банк оговаривает оформление предоставления кредита только после получения поручительства за заемщика;
• одновременное подписание с кредитным договором трех стороннего договора поручительства. Этот документ подписывают банк-кредитор, заемщик и поручитель.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

В договоре поручительства должны быть указаны условия, позволяющие определить, за исполнение какого обязательства  дано поручительство.

Поручительство может быть полным или частичным (например, только по процентам). В договоре предусматриваются  порядок и обстоятельства, при  которых поручитель обязан выполнить  свои обязательства. Законом определяется ответственность поручителя.

При солидарной ответственности кредитор вправе требовать погашения как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от другого солидарного должника.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга  и других убытков кредитора, вызванных  неисполнением или ненадлежащим исполнением должников, если иное не предусмотрено договором поручительства, то есть объем ответственности поручителя равен объему ответственности заемщика. Но в договоре может быть установлена ограниченная ответственность поручителя путем определения суммы поручительства, либо указанием на определенную часть убытков, оплату которых гарантирует поручитель (например, сумму неоплаченных процентов).

Возможны случаи, когда юридические  или физические лица совместно дали поручительство, и они отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

При установлении отношения банка  с поручителем необходимо учитывать, что при отсутствии указания в  договоре о солидарной ответственности  с должником поручитель имеет субсидиарную (дополнительную) ответственность. В этом случае кредитор в первую очередь должен обратить взыскание на должника. И ответственность поручителя возникает только в случае, если в результате этого долг по кредитному договору не был погашен.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника. А если к поручителю предъявлен иск, то ему следует привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

Важно отметить, что отношения между  поручителем и должником не влияют на характер отношений между поручителем  и кредитором, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель имеет не только ответственность, но и пользуется определенными правами. Право поручителя – выдвигать  против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказывается или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права  кредитора, по этому обязательству  и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты кредитов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

По исполнению поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику и передать права, обеспечивающие это  требование.

Следует отметить конкретные случаи прекращения  поручительства:

• с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;
• с изменением этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
• с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
• если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора, когда срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования;
• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Должник, исполнивший  обязательство, обеспеченное поручительством, обязан незамедлительно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессивное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное.

Банковская гарантия (как и поручительство), являясь средством погашения кредитных обязательств, довольно удобна. И потому часто используется кредиторами, которые стремятся избежать финансовых потерь.

Международная Торговая Палата (МТП) подготовила ряд  документов, обобщающих международные  правила, касающиеся банковских гарантий, в том числе «Унифицированные правила по договорным гарантиям» №325; «Унифицированные правила для гарантий по требованию» №458; «Введение в «Унифицированные правила для гарантий по требованию» №510; и «Банковские гарантии в международной торговле» № 930.⁸

В «Унифицированных правилах по договорным гарантиям» МТП, действующих с 1992г., дается следующее определение: «Под банковской гарантией понимается безотзывное обязательство банка выплатить указанную в ней сумму в случае, когда третье лицо не произведет определенного исполнения. Гарантия является самостоятельным обязательством, не зависящим от отношений по основному долгу или договору между кредитором и основным должником. Путем выдачи гарантии банк обязуется платить по первому требованию, если содержащиеся в тексте гарантии условия выполнены. Гарантия, как правило, подчиняется праву страны выставившего ее банка».

Ниже  рассматриваются вопросы, связанные  с банковской гарантией на возврат  кредита как одного из способов обеспечения  его погашения.

В соответствии с международными требованиями в  банковской гарантии должны быть отражены следующие сведения:

1. наименование принципала, гаранта и бенефициара;
2. контракт в обеспечение обязательств, по которому выдается гарантия;
3. максимальная сумма, которая должна быть выплачена;
4. наименование валюты платежа;
5. срок действия гарантии или указанные события, наступление которого приводит к его аннулированию;
6. способы заявления требования платежа;
7. возможности уменьшения суммы обязательства.

В тексте гарантии должно содержаться указание на ее безотзывный характер.

Если содержание гарантии соответствует упомянутым Унифицированным правилам, то целесообразно сделать ссылку на этот документ.

Банковская  гарантия и поручительство как способы  обеспечения выполнения основного  обязательства (по погашению кредита) имеют много общих характеристик. Кроме банка-кредитора и заемщика, в ссудных операциях участвует также банковский гарант или поручитель. Однако между банковской гарантией и поручительством имеются определенные различия:

• Банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство.
• По субъектам обязательства. В качестве банковских гарантов могут выступать только кредитные учреждения, а в качестве поручителей – различные юридические и физические лица.
• По форме установления отношений. Банки-гаранты подписывают с банками-кредиторами договор банковской гарантии или направляют им гарантийное письмо. Отношения поручительства устанавливаются в результате заключения договора поручительства между банком-кредитором и поручителем.

Финансисты обращают внимание на то, что банку, компании, частному лицу следует проявлять  чрезвычайную осторожность при решении  вопроса о выдаче гарантии.

Многие (особенно малоопытные гаранты) даже не предполагают, что им придется пережить, когда окажется, что заемщик либо не может, либо не хочет погасить взятый кредит.

Опытный британский финансист Кристофер А. Блумфилд советует не пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует убедиться в том, что вы:

• Верите в надежность сделки, которую Вам предстоит гарантировать;
• Детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного кредита;
• Договорились с банком-кредитором о представлении гарантии на определенную сумму, приемлемую для вас и не превышающую многократно стоимость ваших активов.⁹

В соответствии с  законодательством, действующим в  Республике Молдова, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение заемщиком  его основного обязательства  перед бенефициаром (кредитором). За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.

В законодательстве предусмотрены следующие особенности  этой формы обеспечения:

• безотзывность;
• непередаваемость прав;
• момент вступления в силу.