Экономика права - первая
волна
Становление современной
экономики права началось с 1940-х
годов, когда на факультет права
университета Чикаго пришел работать
А. Дайректор, второй после Г. Саймонса
экономист, работавший на этом факультете.
Задачей Дайректора было добиться,
чтобы юристы начали всерьез относиться
к экономическому анализу(27. Практика
найма экономистов на юридические
факультеты (на примере Чикагского
университета, начиная с Саймонса
и заканчивая Коузом) проанализирована
в материалах круглого стола (Kitch E. W.
The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970
// The Journal of Law and Economics. 1983. Vol. 26, No 1. P. 163-234).)
и поняли, что инструменты и
методы экономической теории способны
помочь в решении задач, с которыми
сталкиваются юристы. Использование
экономических методов в анализе
права началось с изучения антимонопольного
законодательства. Далее, благодаря
усилиям Дайректора в течение 1940
-1950-х годов появились и другие
исследования - в области корпоративного
права, проблематики банкротства и
т. д.
Следующим этапом эволюции
экономики права и стимулом к
дальнейшему развитию этого направления
послужили работы Р. Коуза и Г.
Беккера, появившиеся в 1960-х годах,
в которых возникла и начала развиваться
современная экономика права. Роль
статьи Коуза "Проблема социальных
издержек" заключается в том, что
в ней он показал: в мире положительных
трансакционных издержек распределение
прав собственности играет важную роль
с точки зрения эффективности
распределения ресурсов. А Беккер
продемонстрировал, что аппарат
неоклассической экономики применим
для анализа нерыночных форм взаимодействия
(благотворительность, любовь, преступления).
Также обычно отмечают работы Г. Калабрези,
открывшего юристам дорогу в экономику
права(28. Mackaay E. Op. cit. P. 75.), показав, что
простые экономические принципы
способны создать логичную и понятную
базу для анализа права.
Однако работы Калабрези
нельзя однозначно отнести к чикагской
школе экономики права. Его подход
носит более нормативный характер
по сравнению с представителями
чикагской школы. Также Калабрези
как юриста в значительно большей
степени интересуют проблемы справедливости,
а не только эффективности правовых
норм. Он рассматривает справедливость
как ограничение, а эффективность
- как цель(29. Calabresi G. About Law and Economics: a Letter
to Ronald Dworkin // Hofstra Law Review. 1979-1980. Vol. 8. P. 558.).
Так, например, он показал, что одной
из целей системы ответственности
за несчастные случаи является снижение
издержек несчастных случаев, которые
состоят из снижения (1) числа и
тяжести несчастных случаев, (2) социальных
издержек от несчастных случаев, (3) административных
издержек. А ответственность должна
быть переложена на сторону, которая
может решить проблему с наименьшими
издержками (the least cost avoider)(30. Mercuro N.. Medema
S. G. Op. cit. P. 286.).
Границы дисциплины
были определены в 1970-е годы Ричардом
Познером: он сформулировал основные
задачи экономики права: во-первых,
объяснение существующих правовых норм
или структуры правовой системы
в целом и, во-вторых, - поведения,
на которое эти нормы оказывают
влияние. Познер также показал, как
экономический инструментарий может
применяться для анализа различных
отраслей права, таких как, например,
контрактное право, семейное право,
законодательство о неумышленном причинении
вреда, уголовное право, антимонопольное
законодательство, трудовое право, финансовое
право и др. Познер скорее обобщил
существующие на тот момент попытки
анализа права, однако сформулированный
таким образом подход смог получить
признание не только среди экономистов,
но и среди юристов. Сам Познер
считает Коуза, Беккера и Калабрези
"основателями новой экономической
теории права"(31. Познер Р. Указ. соч.
С. 31-32.). Но он отмечает, что именно работы
Беккера сделали доступными для
экономики те области права, которые
ранее были для нее недостижимы(32.
Там же. С. 32.). В свою очередь Коуз
считает, что его вклад в развитие
экономики права преувеличен, поскольку
его интересы всегда лежали в области
экономики, и в этом смысле они
противоположны интересам и целям
Познера(33. Coase R. Law and Economics at Chicago // Journal
of Law and Economics. 1993. Vol. 36, N 1. P. 239-254.).
Применительно к
экономическому анализу права Познер
выделяет две основные предпосылки(34.
Posner R, A. The Law and Economics Movement // American Economic Review.
1987. Vol. 77, N 2. P. 1-13.). Во-первых, люди, даже
принимая "нерыночные" решения, например
выбирая скорость вождения автомобиля,
проявляют рациональность и максимизируют
свою выгоду от того или иного решения,
учитывая связанные с таким выбором
издержки. А во-вторых, нормы права
устанавливают своего рода цены того
или иного решения для человека.
Изменение цен, таким образом, влияет
на "количество" деятельности, которое
индивид будет готов осуществить.
Также Познер сформулировал условие,
задающее направление исследований
в области экономического анализа
права. Оно заключается в том,
что нормы общего права можно
объяснить как намеренное или
ненамеренное стремление к достижению
эффективности (как правило, в соответствии
с критериями Парето или Калдора-Хикса).
В 1958 г. был создан
журнал экономики права (Journal of Law and
Economics), что послужило основой
для институциализации экономического
анализа права как особой дисциплины.
Кроме того, появление этого журнала
способствовало распространению идей
чикагской школы в юридическом и экономическом
сообществах. Последующие годы, 1960-1970-е,
стали периодом доминирования чикагской
школы. Этому также способствовали организованные
X. Манне семинары и курсы по экономическому
анализу права (1971)(35. Согласно Манне, он
сам был настолько заинтересован последними
исследованиями в области микроэкономики,
что был уверен: другие юристы разделят
его энтузиазм, когда поймут, что это такое
и как это можно использовать. В качестве
первых учеников были приглашены известные
профессора элитных правовых школ. За
первые пять лет существования школы она
приобрела репутацию "обязательного
курса" для интеллектуально активных
юристов-исследователей (Manne Н. G. How Law and
Economics Was Marketed in a Hostile World: a Very Personal History //
The Origins of Law and Economics: Essays By The Founding Fathers / F.
Parisi, С. К. Rowley (eds.). 2005. P. 313-315).), выход первого
издания монографии Познера "Экономический
анализ права" (1973) и начало издания
журнала исследований в области права
(Journal of Legal Studies, 1972), что позволило экономике
права получить доступ на факультеты права
в США. Подход в том виде, как он был представлен
в книге Познера, стал казаться юристам
привлекательным, так как теория рационального
выбора была представлена понятно, логично,
его было легко применить для анализа
юридических проблем.
Действительно, на этапе
становления экономики права
важно было заручиться поддержкой юридического
сообщества. Когда Саймоне получил
должность на факультете права, отношение
профессоров-юристов к экономической
теории было или негативным, или
безразличным(36. Kitch E, W. The Fire of Truth: A Remembrance
of Law and Economics at Chicago, 1932-1970. P. 65.). Однако курс
Дайректора уже пользовался другой
репутацией. Его бывшие студенты вспоминают,
как на протяжении недели они слушали
стандартные курсы по праву, а
потом Дайректор за одну лекцию показывал
им, почему все это было бесполезно.
Ему удалось показать своим студентам,
что экономический анализ не только
применим к решению юридических
проблем, но и зачастую позволяет
добиться лучших результатов(37. Ibid. P. 72-73.).
Сменивший Дайректора Коуз отмечает,
что благодаря его предшественнику
у юристов появился значительный
интерес к экономике(38. Ibid. P. 113.). И
если в 1960 - 1961 гг. только 6% публикаций в
ведущих юридических журналах(39.
"Law Reviews" юридических факультетов
Чикагского и Стэнфордского университетов,
Гарварда и Йеля.) были посвящены
экономике права, то в 1970 - 1971 гг. эта
цифра составила уже 28%(40. Ellickson R.C,
Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: a Critique of
Classical Law and Economics // Chicago-Kent Law Review. 1989. Vol. 65.
P. 28.).
Экономика права: вторая
волна
"Второй волной"
экономики права(41. См., например: Richardson
M. Op. cit.) называют период развития
дисциплины, характеризующийся утратой
чикагской школой лидирующих
позиций и появлением новых
теоретических направлений. Проблемы,
с которыми столкнулась экономика
права в 1980-е годы, отражают
общее отношение к неоклассической
теории в экономической науке.
В 1970-е годы началось развитие
периферийных ветвей экономической
науки, общей чертой которых
было включение в анализ трансакционных
издержек, ставшее возможным благодаря
работам Коуза. Одной из причин
бурного развития альтернативных
направлений, в первую очередь институционализма,
стало то, что ""норма отдачи" от
традиционного экономического анализа
снизилась"(42. Эггертссон Т. Экономическое
поведение и институты. М.: Дело, 2001. С. 13.).
Более того, теория оказалась непригодной
для изучения множества важных вопросов.
Например, если пренебрегать трансакционными
издержками при исследовании ряда проблем,
то остается непонятным, каков смысл существования
института права.
Эта ситуация в экономической
науке отразилась и на экономике
права. Развитие новой институциональной
экономики в 1970-х годах привело
к появлению критики экономического
анализа права с их стороны. Вначале
она была незаметной, однако в конце
1970-х годов дебаты относительно роли
экономики права в том виде,
в котором она существовала на
тот момент, усилились(43. См., например:
Mackaay E. Op. cit. P. 77-81.). Множество вопросов
как у философов права (например,
Р. Дворкин) и представителей школы
критических правовых исследований,
так и со стороны других направлений
экономики права (например, Г. Калабрези)
вызвал тезис Познера о том, что
"общее право лучше всего
объяснять [...] как систему, предназначенную
для максимизации благосостояния общества"(44.
Познер Р. Указ. соч. С. 33.). Началась атака
со стороны представителей австрийской
школы, которые отрицали возможность
оценки социальных выгод и издержек
и, следовательно, поставили под
сомнение объяснение правовой системы
с точки зрения эффективности (например,
М. Риццо(45. Rizzo М. J. The Mirage of Efficiency // Hofstra
Law Review. 1980. Vol. 8. P. 641-658.)). Представители
теории общественного выбора обвиняли
чикагскую школу экономики права
в том, что они недостаточно внимания
уделяют политическим процессам, которые
оказывают значительное влияние
на функционирование правовой системы(46.
Rowley С. К. Public Choice and the Economic Analysis of Law // Law
and Economics / N. Mercuro (ed.). P. 123-174.). Развитие поведенческой
экономической теории также нашло
отражение в экономике права
в попытках учесть влияние поведенческих
особенностей людей на функционирование
правовых норм. Например, меры предосторожности,
которые предпринимают люди, могут
отличаться от оптимального уровня предосторожности
в силу того, что для людей характерно
недооценивать риски неблагоприятного
исхода, с которым лично они
могут столкнуться. Это происходит
не из-за недостатка информации, а из-за
того, как человек оценивает и
обрабатывает информацию, когда она
касается непосредственно его самого(47.
Jolls С., Sunstein C.R., Thaler R. A Behavioral Approach to Law and
Economics // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1471-1547.).
Различия в основных
подходах экономики права - чикагская
школа, австрийская школа, институционализм
- можно проиллюстрировать на примере
анализа доктрин контрактного права.
Одной из функций судов в рамках
контрактного права является решение
вопросов, связанных с нарушением
и расторжением контракта в случае,
когда исполнение контракта становится
невыгодным одному из контрагентов. Сторонники
чикагской школы утверждают, что
в некоторых случаях нарушение
контракта может быть эффективным,
то есть выгоды одной из сторон в
случае отказа от исполнения контракта
будут выше, чем величина потерь
второй стороны. Основная задача судей
в этой ситуации - создать правильные
стимулы контрагентов. Необходимо,
чтобы, с одной стороны, у них
не было стимулов к "чрезмерному
расторжению", то есть чтобы они
не отказывались от исполнения контрактов,
приводящих к росту эффективности.
Но, с другой стороны, надо установить
такие условия, чтобы неэффективные
контракты не исполнялись. Во многом
стимулы контрагентов к эффективному
расторжению контракта определяются
тем, какое средство судебной защиты
будет выбрано, например возмещение ожиданий
(то есть сумма, которую получила бы пострадавшая
сторона, если бы контракт не был расторгнут)
или заранее оцененные убытки (контрагенты
заранее договариваются о том, какая сумма
будет выплачена, если одна из сторон не
выполнит условия контракта). Предполагается,
что возмещение ожиданий создает стимулы
для эффективного расторжения контракта.
В то время как заранее оцененные убытки
позволяют избежать трудностей с оценкой
ущерба в суде, однако могут создавать
чрезмерные или недостаточные стимулы
к эффективному расторжению контракта.
Представители австрийской
школы выделяют три различные
ситуации, когда изменения условий
могут сделать исполнение контракта
невыгодным для одной из сторон:
когда ни одна из сторон не рассматривала
риск изменения условий и при
этом наличие "предпринимательской
проницательности(48. Идея о предпринимательстве,
которое заключается в поиске
и реализации новых возможностей
получения прибыли, использование
которых приводит экономическую
систему в состояние равновесия
(например, И. Кирцнер).)" не поменяло
бы их точку зрения; когда лишь одна
из сторон предполагала подобное развитие
событий; и когда ни одна из сторон
такой возможности не рассматривала,
но предпринимательская проницательность
одной из них могла бы заставить
изменить свою точку зрения(49. Wonnel С.
Т. Contract Law and the Austrian School of Economics // Fordham Law
Review. 1986. Vol. 54, No 4. P. 507-544.). Австрийцы одобряют
расторжение контракта только в
тех ситуациях, когда предпринимательские
способности не играют большой роли(50.
Ibid, P. 527.), как в первом случае. Сторонники
этой школы считают, что подход чикагской
школы не поощряет предпринимательство
и предпринимательскую проницательность,
поскольку снижает стимулы к
поиску информации ex ante. В то время
как основная функция контрактов
- способствовать получению и распространению
информации. Также аргументом в пользу
защиты контракта является выполнение
ожиданий сторон.
Институционалисты
делают акцент на объяснении самого процесса
контрактации, а не контрактного права
как такового, В рамках подхода, предложенного
О. Уильямсоном, изменения в контрактном
праве оказывают влияние на величину
трансакционных издержек, связанных
с выбором сторонами контракта
той или иной структуры управления
трансакциями(51. Williamson О. Е. Comparative Economic
Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives // Administrtive
Science Quarterly. 1991. Vol. 36, No 2. P. 269-296.). Подход чикагской
школы Уильямсон считает достаточно
ограниченным, так как те условия,
которые оправдывают вмешательство
суда в исполнение контрактов в рамках
этого подхода, редко соблюдаются
на практике. Сравнивая две альтернативы
- принуждение к исполнению контракта
и освобождение от исполнения контракта,
когда он является экономически невыгодным,
Уильямсон приходит к выводу, что
первый вариант может оказаться
предпочтительным в случае наличия
инвестиций в специфические активы,
которые представителями чикагской
школы в данном контексте, как
правило, не учитываются.
Результаты развития
Историю формирования
и развития экономики права, от Адама
Смита до наших дней, можно представить
с помощью схемы (см. рис.). На схеме
отражены основные факторы, оказавшие
и оказывающие влияние на формирование
дисциплины. Темными прямоугольниками
обозначены тенденции в сфере
развития теорий права. (На схеме представлены
только те теории, которые оказали
существенное влияние на возникновение
и формирование экономики права.)
Прямоугольники с пунктирными границами
отражают тенденции в развитии экономической
мысли. На схеме представлены основные
школы, существовавшие в экономике
к моменту зарождения экономики
права, и их истоки. Ниже представлены
те направления развития экономики
права, которые можно явным образом
выделить сегодня. В форме круга
представлены тенденции, которые хотя
и не представляют собой отдельную
школу в экономике права, но оказывают
значительное влияние на существующие
школы(52. Так, Р. Харрис (Harris R. The Uses of History
in Law and Economics // Theoretical Inquiries in Law. 2003. Vol. 4,
No 2. P. 660) отметил сближение и усиление
взаимодействия между экономикой права
и новой институциональной экономикой.).
Сегодня в рамках
направления экономики права
работают как юристы, так и экономисты
- представители различных школ и
подходов, каждый из которых вносит
свой вклад в развитие этой дисциплины.
Что будет происходить дальше:
существующие направления совсем разойдутся
или произойдет конвергенция подходов?
разные подходы будут дополнять
друг друга или, наоборот, заменять
друг друга? На эти вопросы ответов
пока нет, и они ждут дальнейших исследований.