Экономика права: предпосылки возникновения и история развития

Экономика права: предпосылки  возникновения и история развития

 Статьи  -  Теории 

А. Бальсевич 

Теория права уже  давно потеряла монополию на объяснение происхождения и функционирования правовой системы. Право как социальный феномен выступает в качестве объекта и предмета исследования различных социальных наук и дисциплин(1. Kitck E. W. The Intellectual Foundations of "Law and Economics" // Journal of Legal Education. 1984. Vol. 33. P. 184-196.). Без  понимания механизма воздействия  права на поведение экономических  агентов - как фирм, так и домохозяйств - невозможны проведение реформ, планирование и реализация экономической и  социальной политики. Взаимодействие права и экономики является двусторонним: право должно соответствовать современным  социальным, в том числе и экономическим, реалиям, а экономические агенты, определяя стратегии своего поведения, должны учитывать ограничения, которые  накладывает на них существующая правовая система. 

Признание того факта, что правовые, политические, социальные и экономические процессы в любом  обществе взаимосвязаны, привело к  возникновению целого ряда научных  направлений. На этой волне сформировалось и такое направление, как экономический  анализ права ("Law and economics")(2. Английский вариант наименования дисциплины - право и экономика - является не вполне точным. Право и экономика - это  скорее экономика права (см.: Richardson M. The Second Wave in Context // The Second Wave of Law and Economics / M. Richardson, G. Hadfield (eds.). Annandale: The Federation Press, 1999. P. 2-10).). В последнее время экономику  права часто называют самым успешным направлением развития теорий права (jurisprudence) второй половины XX в.(3. Harris R. The Uses of History in Law and Economics // Theoretical Inquiries in Law. 2003. Vol. 4, No 2 P. 659-696.) Однако за пятьдесят лет  своего существования экономика  права не сумела избавиться от внутренних разногласий и противоречий, в  первую очередь связанных с неопределенностью  методологии, и справиться с критикой в свой адрес со стороны и юристов, и экономистов, и представителей других наук. Более того, в качестве основного подхода рассматривается  обычно лишь подход так называемой чикагской школы. Альтернативные подходы  в экономике права по-прежнему остаются в тени. 

В то же время существующее многообразие подходов при отсутствии какой-либо системы их применения снижает  теоретическую и прикладную ценность экономики права. 

Один из специалистов описывает современное состояние  экономической теории права следующим  образом: "Сегодня в экономическом  анализе права множество разногласий. Попытка определить, что представляет собой это направление, столь  же безнадежна, как и попытка есть спагетти ложкой. Экономика права  может быть позитивной и нормативной, неоклассической, институциональной, австрийской - дисциплина отягощена  чрезмерным количеством конкурирующих  методологий и подходов, которые  не всегда четко идентифицируемы"(4. Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1995. P. 314.). Ту же проблему выделяет и Т. Улен(5. Ulen T. S. Law and Economics: Settled Issues and Open Questions //Law and Economics / N. Mercuro (ed.). Boston, Dordrecht, London: Kluwer Academic Publishers, 1989. P. 201-232.), сравнивая положение, сложившееся в экономике права, с ситуацией, в которой несколько слепых людей пытаются описать слона. Разные подходы зачастую чреваты противоположными выводами. Впрочем, некоторые исследователи полагают, что множество существующих сегодня самостоятельных подходов к экономике права дополняют друг друга, при этом из них совсем не обязательно выбирать один (или лучший). 

В связи с этим актуальна задача определить существующие направления в экономике права  и провести их сравнительный анализ. Однако для этого необходимо проследить процесс формирования и развития дисциплины, во многом определяющий ее современное состояние. 

Экономика права: что  это такое? 

Единого определения  экономики права не существует, а  те, что приводятся в статьях и  монографиях, различаются по своей  широте и охвату(6. Во многом заложенные в определении дисциплины задачи и возможности экономики права  определяются целями, которые, с точки  зрения автора определения, преследует экономика права, и школой, к которой  принадлежит автор.). В самом общем  значении экономика права - это изучение права на основе предпосылок и  в рамках методологии экономической  науки(7. Hovenkamp H. Law and Economics in the United States: a Brief Historical Survey // Cambridge Journal of Economics. 1995. Vol. 19. P. 331-352.). Такое определение сразу  же вызывает несколько вопросов. Во-первых, какие области права можно  изучать с помощью методов  экономической теории? Подход чикагской  школы, например, "отличается широтой  охвата (почти вся правовая система) и акцентированием правового  регулирования нерыночного поведения"(8. Познер Р. Экономический анализ права. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. XVIII.). Во-вторых, сама экономическая теория не является единой и однородной: в  рамках различных ее школ и направлений  решаются порой схожие, но иногда и  абсолютно разные задачи. 

В соответствии с  подходом, который разрабатывал Р. Познер, основатель чикагской школы, экономика  права - это применение методов неоклассической  экономической теории для анализа  права(9. Познер Р. Указ. соч. С. 3-4; Duxbury N, Op. cit. P. 396-397.). При подобном ограничении  инструментария сужается и круг решаемых задач. Например, представители этой школы обычно предполагают, что моделируемая судебная система эффективна, а это  исключает из рассмотрения множество  случаев давления на судей, влияние  когнитивных искажений при принятии судебных решений и т. д. Тем не менее Познер убежден, что "экономическая  наука является мощным инструментом анализа широкого круга правовых вопросов"(10. Познер Р. Указ. соч. С. 3.), использование которого позволило  улучшить понимание правовой системы(11. Так Познер оценил результаты развития экономики права на круглом столе, посвященном перспективам развития дисциплины (Baird D. The Future of Law and Economics: Looking Forward // The University of Chicago Law Review. 1997. Vol. 64, No 4. P. 1129-1165).). 

Становление экономики  права как дисциплины в 1950-е годы стало возможным благодаря развитию как экономической теории, так  и теории права. Однако нельзя сказать, что экономисты начали интересоваться вопросами влияния права на экономическую  систему лишь недавно - такой интерес  существовал всегда, но долгое время  экономистов занимали лишь те вопросы, которые непосредственно связаны  с функционированием рынков или  оказывают прямое влияние на экономическую  систему. Право рассматривалось  скорее как один из факторов, оказывающих  на нее воздействие. Тем не менее  подобные попытки экономико-правового  анализа и создали предпосылки  для формирования экономики права  в XX в. 

В начале XX в. назрело  понимание необходимости использовать знания, накопленные в других общественных науках, для объяснения правовых феноменов. При этом, хотя теории права не являются частью экономики права, именно тенденции  в сфере правовых теорий открыли  этой дисциплине возможности развития. Таким образом, экономическая теория смогла предложить определенный инструментарий для анализа правовой системы, который  был востребован юристами(12. Хотя потребность в экономическом  инструментарии возникла в начале XX в., лишь спустя 50 лет юристы действительно  начали его использовать. То есть спрос  со стороны некоторой части юридического сообщества оказался необходимым, но не достаточным условием для возникновения  экономики права.). 

Развитие правовых теорий в конце XIX - начале XX в. 

В конце XIX в. в правовой среде сформировалось недовольство идеями доктринализма, связанное в  первую очередь с оторванностью  теории права от реальных социальных условий. На волне этого недовольства возникло течение, получившее название "правовой реализм". Некоторые  авторы полагают, что основу для  формирования экономики права на юридических факультетах США  составили именно правовые реалисты(13. Kitch Е. W. Op. cit. P. 184-196.). 

Н. Даксбери отмечает, что О. Холмс, родоначальник правового  реализма, уже больше ста лет назад  призвал американских юристов использовать экономическую науку, чтобы лучше  понимать суть правовых процессов и  отношений(14. Duxbury N. Op. cit. P. 301.). И действительно, Холмс еще в 1897 г. отмечал, что  в будущем для изучения права  исследователь должен обладать познаниями в области статистики и экономики(15. Holmes О. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10, No 8. 

P. 457-478.). Но при  этом реалисты рассматривали  экономическую науку лишь как  один из множества доступных  и возможных инструментов, способных  помочь в объяснении правовых  феноменов. 

К. Льюэллин, влиятельный  представитель правового реализма, утверждал, что любые правовые решения  имеют социальные, этические, политические и экономические последствия, которые  судьи должны учитывать при принятии решений, поэтому необходимо научиться  понимать взаимосвязи между правом и этими областями. Он обращал  особое внимание юристов на экономическую  теорию, так как считал, что она  может "пролить свет на природу  и функционирование права"(16. Llewellyn К. N. The Effect of Legal Institutions upon Economics // American Economic Review. 1925. Vol. 15, No 4. P. 665 - 683. Льюэллин также  был убежден, что для развития экономической теории экономисты тоже должны обращаться за помощью к юристам.). Льюэллин задался вопросами: как  правовые институты могут оказывать  влияние на экономическую жизнь  и что право может привнести  в экономическую теорию? Он показал, каким образом право влияет на экономику, начиная с обеспечения  порядка (как основы для экономического взаимодействия) и заканчивая влиянием права на результаты экономической  деятельности. В работе Льюэллина "Влияние  правовых институтов на экономику" были затронуты многие проблемы, которые  впоследствии изучались специалистами  в области экономики права, принадлежащими к различным школам. Речь шла не только о роли права в экономической  жизни, но и о трансакционных издержках, о распределении ответственности  и т. д. 

Развитие американского  правового реализма стало одним  из важнейших условий возникновения  экономики права. Однако сторонники правового реализма считали, что  для понимания права необходимо использовать опыт и других общественных наук. В то же время многие представляют себе современную экономику права  лишь как использование неоклассической  экономической теории. Иногда роль правового реализма в развитии экономики  права видят и в том, что  переход к экономическому анализу  в правовых школах может отражать попытки справиться со сложностью, которую внесли в правовую картину  мира реалисты(17. Leff A. A. Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism // Virginia Law Review. 1974. Vol. 60, No 3 P. 451-482.). В любом случае заслуга  правового реализма в том, что  была поставлена под сомнение автономия  права. Правовые реалисты заложили фундамент  для школы критических правовых исследований (critical legal studies). 

Школа критических  правовых исследований начала развиваться  в США в 1970-е годы и сформировалась как самостоятельная школа права  к 1977 г. Во многом она оказалась преемницей реалистов(18. Работы последователей школы  критических правовых исследований называют "зрелым осмыслением методологии  реалистов" (Round and Round the Bramble Bush: from Legal Realism to Critical Legal Scholarship // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95, No 7. P. 1677).). Отличительной чертой школы  критических правовых исследований является ее междисциплинарность: она  заимствует идеи из философии, психологии и политики. Вслед за реалистами ее последователи хотят "демистифицировать" право, обнаружить "право в действии"(19. Wacks R. Understanding Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2005. P. 337.). Их преимущество в том, что  они смогли перейти от рассмотрения частных случаев, что было характерно для реалистов, к их обобщению. Относить школу критических правовых исследований к одному из направлений экономики  права(20. Меркуро и Медема в первом издании книги "Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism" рассматривали школу  критических правовых исследований в качестве одного из направлений  развития экономики права. Однако во второе издание их книги школа  критических правовых исследований уже не вошла (Mercuro \\, Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. Princeton: Princeton University Press, 2006).) было бы неправильно, хотя она, несомненно, способствовала распространению идей экономики права в юридическом сообществе(21. Существует и противоположная точка зрения, что школа критических правовых исследований возникла как реакция, причем негативная, на проникновения экономических идей в право (Baird D. Op. cit. P. 1146).). 

Экономика права: истоки 

В литературе можно  встретить различные точки зрения относительно того, когда же возникла экономика права. Однако в любом  случае начало целенаправленному и  систематизированному изучению взаимозависимостей между правом и экономикой было положено только в конце 1950-х годов. 

Впрочем, попытки  проанализировать эти взаимозависимости  предпринимались еще раньше(22. Ранняя история экономики права описана, например, в: Hovenkamp Я. Op. cit.; Mackaay E. History of Law and Economics // Encyclopedia of Law and Economics / B. Bouckaert, G. De Geest (eds.). Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2000. P. 65-117; Rowley С. К. An Intellectual History of Law and Economics: 1739-2003 // The Origins of Law and Economics / F. Parisi, С. К. Rowley (eds.). Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2005. P. 3-32.). Так, Адам Смит рассматривал право как механизм, способствующий общественному благу, а Давид  Юм - как набор ограничений, которым  люди подчиняются, понимая необходимость  сотрудничества. Томас Гоббс в  трактате "Левиафан" проводит взаимосвязи  между экономическими стимулами  и существующей правовой системой. А Иеремии Бентаму - стоящему у  истоков современной экономической  теории полезности - принадлежат первые работы по анализу уголовного права(23. Mackaay E. Op. cit. P. 67-68.). Однако целенаправленных попыток систематического применения экономических методов к анализу  права не было, как не было и того, что мы сегодня называем современными экономическими методами. 

В качестве еще одного теоретического источника экономики  права можно выделить "новую" историческую школу (В. Зомбарт, Г. Шмоллер, М. Вебер) и старый (американский) институционализм (Т. Веблен, Дж. Коммонс)(24. Hovenkamp H. Op. cit.). Эти два направления социальной и экономической мысли схожи  в том, что они были нацелены на "замещение узкой утилитаристской  модели homo economicus более широкой интерпретацией, основанной на междисциплинарном подходе (социальная философия, антропология, психология), и обращение экономической  теории к социальным проблемам с  целью использовать ее как инструмент реформ"(25. История экономических  учений / Под ред. В. Автономова, О. Ананьина, Н. Макашевой. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 313.). Почему же эти начинания не получили дальнейшего  развития? Среди причин отмечают отсутствие четкой методологической базы, недостаточное  развитие экономического аппарата. Исследователи  полагают, что характерный для  институционалистов подход к анализу (storytelling, "рассуждения на избранную  тему") не привлек ни экономистов, ни юристов(26. Mackaay E. Op. cit.). 

На протяжении 1920 - 1960 годов влияние экономической  теории продолжало распространяться в  таких областях, как антимонопольное  регулирование, торговая политика, проблемы предоставления коммунальных услуг, однако в целом экономический анализ институтов, в том числе и правовых, не пользовался популярностью среди  экономистов. Поэтому, с одной стороны, именно старые институционалисты первыми  начали целенаправленно изучать  правовые институты с экономической  точки зрения. Предметом анализа  у них выступали сделки (рассматриваемые  одновременно как юридический и  экономический феномен), конфликты  между экономическими агентами и  пути их разрешения, способы совершенствования  законодательства, регулирование естественных монополий, взаимозависимость правовой и экономической систем и т. д. С другой стороны, возможно, что именно они способствовали замедлению развития экономики права. Развитие неоклассического подхода, абстрактного экономического моделирования и стремление к  формализации и математизации во многом были реакцией на слабые стороны  подхода институционалистов начала XX в.