Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал кредитор⁶.

      Бесспорно, оно укрепляет положение поручителя, давая ему, возможность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако обязанность кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как залогодержателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера. В Гражданском кодексе нет жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования.

      Банк  может выступать в договоре поручительства как кредитор по основному обязательству, обеспеченному поручительством, или как поручитель. Когда банки или другие юридические и физические лица выступают поручителями и выполняют основное обязательство за должника, к ним переходят все права кредитора по этому обязательству, а на стадии предъявления требования кредитором к поручителю они вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предъявить должник, если иное не вытекает из договора поручительства.

      Но  банки чаще принимают поручительства по обязательствам клиентов, чем сами являются поручителями. В современном законодательстве нет ограничений по субъектному составу лиц, которые могут выступать поручителями, то есть поручителем может быть любое лицо — юридическое или физическое, которое по финансовым и другим принятым в банковской практике характеристикам соответствует требованиям банка.

      Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии указано в § 6 "Банковская гарантия" главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Банковские  гарантии выдаются в форме письма. Выдавать такие письма могут банки, кредитные учреждения или страховые компании. Четко определенный в законе субъектный состав гарантов породил странную практику. Юристы некоторых банков твердо уверены, что с вступлением в силу нового Гражданского кодекса банки могут выдавать только банковские гарантии и не могут быть поручителями.

      Такой вывод не основан на законодательстве, так как ни один акт не содержит запрета для банка быть поручителем, то есть предоставлять клиентам гарантийный кредит.

      На  основании ст. 368 Гражданского кодекса банковская гарантия представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии всегда является надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

      Существенными условиями обязательства гаранта  являются:

а) указание, за кого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, которая бы позволила безошибочно идентифицировать принципала;

б) пределы  обязательства гаранта, то есть сумма, на которую выдана гарантия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок  ее определения, так как гарантия независима от основного обязательства;

в) срок действия гарантии.

      Гарантия  носит самостоятельный характер, то есть в силу ст.370 Гражданского кодекса, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Из этого следуют два вывода:

1) гарантия  может быть выдана определенному  кредитору принципала и в ее  тексте этот кредитор будет  указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступлении определенных условий;

2) гарантия  не прекращается в случае недействительности основного долга⁷, так как по гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора принципала от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника).

      Реализация  гарантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, то есть исключается возможность возникновения каких-либо споров. В соответствии со ст. 374 Гражданского кодекса требование бенефициара по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и с приложением указанных в гарантии документов. Гарант вправе отказать бенефициару, если предъявленное требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантий п.1. ст. 376 Гражданского кодекса.

      Однако  это требование закона не исключает  выдачу гарантии, по которым гарант исполняет свое обязательство без  предъявления бенефициаром каких-либо документов, а только по простому письменному требованию. Следовательно, с точки зрения основания для реализации гарантии делятся на условные и безусловные. Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных условий, более или менее выгодных для него. Безусловные гарантии выставляются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов, но по таким гарантиям требуется внесение обеспечения.

      Гарантия  направляется в адрес бенефициара  с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.

      По  ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно заключать  договоры на предоставление гарантии.

      Во-первых, в силу п.1 ст.379 Гражданского кодекса право требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет, если такое право определено договором на предоставление банковской гарантии, во исполнение которой она выдана.

      Во-вторых, в соответствии с п.2 ст.369 Гражданского кодекса принципал должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядок и размер оплаты согласовать в этом договоре. Гаранту удобнее определить в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием.

      В-третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена  ответственность гаранта за нарушение им обязательства перед бенефициаром, гарант лишается права требовать от принципала этих сумм, если не предусмотрит такое право в договоре на предоставление гарантии.

      В настоящее время в нашей стране четко прослеживается развитие, с  одной стороны, вещных способов обеспечения  в сочетании с поручительством, а с другой стороны — обезличенных гарантий, при которых риск неисполнения несет все более расширяющийся круг лиц. А в мире уже в 70-х годах наметилась тенденция восстановления значения личного обеспечения. Это связано с накоплением оборотного капитала.

3. АНАЛИЗ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА, ПРОБЛЕМА ВОЗВРАТА ДОЛГА

3.1. Ответственность за нарушение обязательств по кредитному договору

      Формами ответственности за нарушение кредитного договора является неустойка и возмещение убытков. Поскольку законодательство не содержит норм, которые устанавливали бы неустойку за указанные нарушения, то она носит исключительно договорной характер.

      За  нарушение сроков возврата полученного  кредита клиент, как правило обязан уплатить банку повышенные проценты.

      Прежде  всего, необходимо определить правовую природу повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Обычно арбитражные суды взыскивают проценты за пользование банковским кредитом, начисленные банком на дату предъявления им претензии ответчику.

      Представляется, что существует три возможных  варианта решения вопроса о природе повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

      Во-первых, можно рассматривать повышенные проценты как неустойку за нарушение  срока возврата кредита. В этом случае при взыскании повышенных процентов  следует применять сокращенный  шестимесячный срок исковой давности.

      Во-вторых, можно рассматривать повышенные проценты как сложный правовой институт. Можно сделать вывод, что они состоят из "обычных" процентов, которые, как указано выше, являются вознаграждением за пользование средствами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, превышающей обычные проценты. Тогда при взыскании части повышенных процентов, равной обычной    процентной ставке, уплачиваемой в пределах срока пользования средствами банка, необходимо применять    общий трехлетний срок исковой давности, а при взыскании неустойки - сокращенный.

      В-третьих, можно рассматривать повышенные проценты как вознаграждение за предоставленные  клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита. В этом случае для взыскания суммы повышенных процентов применяется общий трехлетний срок исковой давности.

        Стороны вправе в договоре  определить правовую природу  повышенных процентов. Если они этого не сделали, то повышенные  проценты следует   рассматривать как правовое образование, имеющее сложный характер, т.е. состоящее их обычных процентов и неустойки. Этот вывод основан на правовой природе кредитного договора, который, в отличие от обычного договора займа, разновидностью которого он является, предоставляется именно с целью получения вознаграждения. В случае не возврата в срок ссуды клиент продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, что он нарушил обязательство вернуть в срок средства банка, за это он должен уплатить банку неустойку. Не случайно во многих кредитных договорах стороны указывают, что при нарушении срока возврата кредита клиент обязан уплатить банку не повышенные проценты, а пенни за просрочку платежа. При этом проценты за пользование кредитом  начисляются и уплачиваются  в обычном порядке.

      Из  сказанного выше следует сделать  еще ряд выводов. В соответствии со ст. 107 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд вправе уменьшить неустойку, подлежащую взысканию с ответчика. Следовательно, арбитражный суд вправе уменьшить сумму повышенных процентов за пользование банковским кредитом в той ее части, которая превышает обычные проценты. Далее, неустойка является формой гражданско-правовой ответственности и лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской  деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

      Таким образом, если кредит был предоставлен предпринимателю на цели предпринимательской деятельности, то повышенные проценты в части, превышающей обычные проценты, должны взыскиваться вне зависимости от вины заемщика в несвоевременном возврате кредита.

      Повышенные  проценты в части, превышающей обычные  проценты, должны начисляться за каждый день просрочки возврата кредита. Этот вывод сделан также на основе изучения техники начисления банковских процентов. Рассматриваемая неустойка является непрерывно текущей санкцией (пеней).

      На  основании изложенного можно  сделать еще один вывод:

взыскание процентов за пользование банковским кредитом (как обычных, так и повышенных) должно осуществляться по день фактического возврата кредита.

      Следовательно, если арбитражный суд вынес решение о взыскании непогашенного в срок кредита и процентов по нему (как простых, так и повышенных) на дату заявления претензии, то истец (коммерческий банк) не лишается возможности предъявить повторный иск о взыскании процентов за пользование кредитом, начисленных с даты вынесения первого решения арбитражного суда по дату фактического возврата кредита. Иначе и быть не может, ведь после вынесения решения до его фактического исполнения истекает определенный период времени, в течение которого клиент фактически   продолжает пользоваться средствами банка. Поэтому банк может предъявить иск о взыскании процентов за период времени, истекший после вынесения первого решения.

      Процессуальное  законодательство не допускает повторное  предъявление иска, если точно такой же иск по тому же предмету и тому же основанию уже был рассмотрен арбитражным судом. Однако указанное правило не относится к рассматриваемой ситуации. Банк-истец имеет право требовать взыскания процентов за пользование кредитом за период времени, который не мог быть учтен арбитражным судом при вынесении первого решения, т.е. его требование по второму иску (иначе предмет иска) отличается от первоначального. Основания двух исков будут совпадать.