Следователь как участник уголовного судопроизводства

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактических приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности, уже сформулированными в законе.[25]

Обобщая суждения о необходимости существования усмотрения в праве, в том числе и усмотрения следователя, его значении, считаем необходимым высказать следующее.

Общественные отношения, регулируемые посредством уголовно-процессуального права, весьма разнообразны и включают множество явлений. Закрепить в законе все формальные признаки, дать точное описание всем явлениям правовой жизни невозможно. Поэтому законодатель в ряде случаев вынужден ограничиваться лишь изложением общих признаков, конкретизируемых в процессе правоприменения. Это позволяет добиться полноты уголовно-процессуального закона и в то же время делает его текст лаконичным, компактным, так как в противном случае законодателю пришлось бы формулировать вместо одной нормы массу казуистических.

По мере развития общества происходит и «движение» существующих в нем отношений. В ходе разработки и принятия нормативных актов законодатель не в состоянии предвидеть все возможные изменения отношений, включенных в сферу действия данного нормативного акта. Законодатель не может и не должен следовать за всеми изменениями действительности, но в то же время не может и не учитывать их. В предоставлении возможности осуществлять усмотрение проявляется динамизм права, его приспособляемость к изменяющимся историческим условиям и конкретным ситуациям.

Усмотрение не является безграничным. Закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев заставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки. Относительно определенные правовые предписания, к числу которых относятся и оценочные понятия, и термины, – своеобразный, особый способ выражения воли законодателем. В этом смысле они выступают рычагами, при помощи которых в результате деятельности соответствующих органов достигается необходимая определенность правоотношений.

4. С одной стороны, использование усмотрения дает правоприменителю возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд моментов, не нашедших отражения в законе. С другой – возможность усмотрения обладает и рядом негативных свойств. Пробелы в законе, недостаточная определенность и многозначность отдельных правовых норм, допускающих выбор поведения, а так же, как правило, отсутствие в законе указаний на то, как их следует понимать, существенно осложняет процесс реализации права. Правоприменяющему субъекту приходится не просто прилагать готовое общее положение к частному случаю, а, исследуя этот случай, решать вопрос о его содержании. Поэтому наличие усмотрения снижает стабильность и единообразие практики применения уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к судебно-следственным ошибкам. В связи с этим необходимы достаточно четкие границы в рамках которых следователь может осуществлять выбор поведения.

2.2 Механизм формирования усмотрения следователя

Анализ понятия «усмотрение» не может дать полное представление об этом явлении без выяснения места усмотрения в деятельности следователя, а также механизма его формирования.

Для деятельности следователя характерен определенный порядок. Он регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В теории права принято считать, что нормативно установленные формы упорядочивания юридической деятельности образуют юридический процесс.[26]

Поскольку юридический процесс – это всегда некая совокупность последовательно совершаемых действий и постановляемых актов, целесообразно разделить его на этапы, циклы, стадии. В уголовном судопроизводстве примерами такого деления служат дробление производства по делу на досудебное и судебное, существование (основных, факультативных, дополнительных) стадий,[27] разграничение предварительного расследования на определенные этапы (выполнение первоначальных следственных действий, предъявление обвинения и т.п.), наличие структуры судебного разбирательства (подготовительная часть, судебное следствие, прения сторон и т.д.).

Теория права оперирует еще одним сходным с рассматриваемым выше понятием – «правоприменительный процесс». В нем также выделяют этапы, стадии. В отличие от юридического процесса, который, применительно к нашему вопросу, можно отождествлять со всем уголовным судопроизводством или отдельной его стадией, правоприменительный процесс осуществляется в рамках конкретных правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, допустимо говорить, что правоприменительный процесс – это ячейки, образующие юридический процесс.

Совокупность рассматриваемых стадий можно представлять как отдельный фрагмент деятельности следователя, связанный с принятием решения. Именно с этого фрагмента необходимо начинать анализ формирования механизма усмотрения. Здесь важно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, применение права – сложная, специфическая деятельность, которая составляет единый взаимосвязанный процесс. Ее не всегда удается разделить на отдельные стадии. Так, чтобы выбрать и проанализировать норму права, подлежащую применению, следует опираться на конкретные факты. Круг же этих фактов может быть правильно установлен только тогда, когда уже известно, что они имеют юридическое значение. Поэтому вычленение рассматриваемых стадий производства по делу в определенной степени носит идеальный характер.

Установление юридической основы дела может потребовать уточнения фактических обстоятельств. В свою очередь, установление фактической основы ориентировано на юридические предписания (например, связанные с оценкой доказательств). Так, осуществляя проверку сообщения о преступлении, предусмотренном главой 23 УК, следователь усматривает возможность отказа в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием заявления руководителя коммерческой организации (не являющейся государственным или муниципальным предприятием). Но для окончательного вынесения такого решения необходимо установить наличие обстоятельств, указанных в ст. 23 УПК РФ: отсутствие вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства. Подобное нарушение очередности стадий производства по делу, их взаимопереплетение достаточно типично для практики уголовного судопроизводства. Кроме того, весьма сложно определить, на каком этапе в данный момент находится правоприменитель. Это, по нашему мнению, делает несколько неуместным именование указанных выше групп правоприменительных действий при производстве по делу стадиями. Стадийность предполагает последовательную смену одного этапа другим. Здесь для использования более удачным был бы термин «элементы правоприменительного процесса».

Во-вторых, элементы правоприменительного процесса, как отмечалось ранее, своей совокупностью входят в юридический процесс. В этой связи они представляют цепочку, выстроенную из фрагментов познавательной, оценочной, преобразовательной деятельности следователя.

Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом роли субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости избирательного подхода в процессе познания, оценки, принятия решения, считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рассмотрим это на примере отдельного отрезка деятельности следователя, в частности, в рамках правоприменительного процесса.

Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя включает в себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специфику. Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь действует избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания (доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание, мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах правоприменительного процесса – на этапах установления фактической и юридической основы дела – есть возможность выбора, то, надо полагать, что последняя предопределена и на третьем этапе – принятие решения, завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний, регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю действовать «по усмотрению», «в случае необходимости» и т.д. или предлагает выбрать один из указанных вариантов поведения.

Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятельности следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь, может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном, уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит, что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о постоянно существующей возможности выбора становится еще более убедительным, если учесть, например, избирательные возможности следователя при определении тактики производства отдельных следственных действий, методики расследования данного вида преступления, установлении уголовно-правовой квалификации деяния и т.д.

Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские из них.

Во-первых, механизм формирования усмотрения – явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от самого правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: «В действительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское усмотрение ... Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмотрения – это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей».[28] И далее: «Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обусловливать законность судейского постановления наличием осознания. Стабильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба законности самого решения».[29]

Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется возможным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования усмотрения следователя будут направлены на создание общей картины с иллюстрациями отдельных фрагментов.

Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых систем, где малейшее изменение одного из параметров может изменить все. Образно он может быть сравним с ядерными реакциями, происходящими, например, в недрах Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны лишь результаты: свет и тепло.

Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следователя. Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие всевозможных связей.

Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются мотивы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определенных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен правосознанием следователя, полнотой правового регулирования, сложившейся правоприменительной практикой, ценностной ориентацией следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые условия, в которых находится следователь, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкретной жизненной ситуации и др. Не исключается существование факторов и более высоких уровней, влияющих (прямо или косвенно) на процесс формирования усмотрения. Кроме того, мы не настаиваем на том, что такая градация бесспорна.

ГЛАВА 3. СЛЕДОВАТЕЛЬ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ

3.1 Следователь при принятии решения о возбуждении уголовного дела

Решение о возбуждении уголовного дела может быть принято при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Причем следователь может ориентироваться лишь на предположение, что совершено общественно опасное уголовно наказуемое деяние, предусмотренное определенной нормой уголовного закона. Если в дальнейшем данное предположение не подтвердится, уголовное дело может быть прекращено. С позиции законодателя, в этом нет ничего предосудительного.[30]