Следователь как участник уголовного судопроизводства

Если же вышестоящий прокурор откажет в удовлетворении жалобы следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования к следователю, решения и действия которого фактически признаны неправильными. УПК предусматривает достаточно мер уголовно-процессуальной ответственности, которые прокурор вправе реализовать к следователю. В частности, прокурор вправе применить к следователю меры, которые предусмотрены п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37 УПК. Прокурор вправе осуществлять и «иные полномочия, предусмотренные УПК» (п. 17 ст. 37 УПК), к «независимому» следователю.

Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следователя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосредственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя вопрос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положение, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения усмотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах.

При определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин.

Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, «по степени «насыщенности» принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех известных нашему праву процедур»,[7] поскольку это диктуется публичными интересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает через оценочные термины и понятия, например, «достаточные основания», «исключительные случаи» и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. «Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне раскрывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понимания и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразумевается под основаниями – остается в известной мере открытым. В юридической литературе он решается далеко не однозначно».[8] Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участников расследования.

Необходимо отметить, что в действующем законе созданы более эффективные гарантии обеспечения прав личности при осуществлении мер уголовно-процессуального принуждения. Наиболее значимая роль в этом, несомненно, принадлежит судебному контролю (во всех его проявлениях) за предварительным расследованием. Но это не единственное средство, влияющее на законность, обоснованность и целесообразность решений следователя. В частности, излагая основания возникновения права на реабилитацию, законодатель указал, что такое право имеет любое лицо, незаконно подвергнутое мерам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 133 УПК РФ). Поэтому, принимая решение, например, о задержании подозреваемого или приводе свидетеля, следователь должен предвидеть и возможность наступления последствий, связанных с реабилитацией. Это указывает, в том числе, и на установление более жестких границ усмотрения правоприменителя при обеспечении прав и законных интересов личности.

В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пределах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в определении границ усмотрения следователя. В современной России процесс толкования права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некоторую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести использование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, определяющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня.[9] Аналогичный эффект может быть достигнут и от реализации предложения внедрить в практику законотворчества издание Основ законодательства, в том числе уголовно-процессуального, в которых содержались бы правила толкования и коллизионные нормы. Такой порядок также соответствует мировому юридическому опыту, накопленному в Германии, Швеции, Норвегии и других странах.[10]

Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные[11]) не всегда совпадают. Более того, существуют интересы уголовной юстиции, а так же, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздействием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе «юридический приоритет общественных интересов»[12] или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д.

Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный перечень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав личности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, которые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформулированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогнозируемые.

В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная B.C. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, выражение «благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществлении прав» и называет формы такого благоприятствования, в том числе: информирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от нарушений; защита прав; восстановление прав.[13] Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода «пограничные столбы» усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выполняемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее общий правовой статус.

На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентированная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процессуальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом.[14] Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовного судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных действий (комплекса действий), принятия решений.

В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который не являлся, но фактически считался ею отцом. По мнению П.А. Лупинской, с которым трудно не согласиться, такие действия должны быть признаны правильными.[15]

Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, личного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например, следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при установлении обязанности принять меры попечения о детях и сохранности имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о задержании или заключении под стражу родственников подозреваемого, обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др.[16]

Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ содержится относительно определенное предписание о том, что данные предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возможным. Решение следователя о возможности предания гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств (степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, наличие неустановленных соучастников, необходимость оказать влияние на общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать, что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, служебную тайну, конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или возможно только в особых случаях. Порядок обращения с такими сведениями не регулируется УПК, а содержится в иных законах (например, в законах РФ «О банках и банковской деятельности», «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в «Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан» и др.). В случаях, когда следователь принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов.

Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в которых «спрятан» общественный интерес, выраженный в норме права.[17] К числу таковых относят, в частности, и предоставление правоприменителю свободного выбора поведения.[18] Относительная определенность в праве, наличие оценочных понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вместе с тем категории «стимул» и «тормоз» лежат в несколько иной плоскости.

Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элементов позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны рассуждения о том, что «даже когда поведение предписано императивным правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант».[19]

В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли права) также возможно выделение своеобразных, специфических стимулов (например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для производства следственных действий, применения мер принуждения) и тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения следователя.

Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование нами не планировалось.

Подводя итог, отметим, что при определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать: насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы; являются ли эти действия и решения целесообразными. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установленных обстоятельствах будет целесообразным с точки зрения поставленных задач, т.е. следователь обязан из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при конкретных условиях места и времени.

ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

2.1 Понятие и значение усмотрения следователя

По СИ. Ожегову, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, признать.[20] Вместе с тем сформулировать понятие «усмотрение следователя» – задача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, «в языке и науке термин «усмотрение» имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос, потому что понятие усмотрения является центральным для понимания уголовного процесса».[21]

Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела.

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности.[22] Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.».[23] В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркивают, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».[24]