По  поводу данных предметов и документов, и особенно по поводу фотографий, кинолент, аудио-, видеозаписей, получение которых  так или иначе связано с  оперативно - розыскной деятельностью, существует широко распространенное мнение, будто они вообще не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании и источником судебных доказательств выступать не могут ни при каких обстоятельствах.

     Так, есть мнение, что единственным законным способом собирания доказательств  в уголовном процессе является производство следственных и судебных действий.

     На  практике же наметилось несколько подходов к решению данного вопроса. Оперативные  работники стремятся как можно  шире использовать материалы оперативно-розыскной  деятельности при подготовке и проведении следственных действий по уголовному делу, а также ввести полученные предметы и документы после их легализации в процессе уголовно-процессуального доказывания.

     Здесь необходимо согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе, что применительно к уголовно-процессуадьной деятельности усилия по борьбе с преступностью, и особенно с ее организованными формами, могут быть достигнуты за счет расширения возможности правоохранительных органов (МВД, ФСБ, прокуратуры) в получении средств, обеспечивающих собирание доказательств, в том числе и с использованием достижений науки и техники.

     Прослушивание телефонных и иных переговоров должно быть включено в качестве следственного  действия в УПК РФ. Было бы целесообразно ст. 69 УПК дополнить указанием на возможность использования в качестве доказательства видео-, аудиозаписи, фотоснимков, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий. Применение «детектора лжи» должно быть допущено законом в качестве оперативного средства проверки правдивости показаний допрашиваемых лиц. Это поможет органам расследования выявлять и собирать доказательства.

     Однако  в правовой литературе существует точка  зрения, что результаты оперативно-розыскной деятельности в виде видеозаписи должны использоваться в качестве доказательств по уголовному делу не напрямую, а лишь только после того, как они будут введены в уголовный процесс в соответствии с требованиями, предназначенными для формирования и использования такого вида доказательств, как вещественные доказательства.

     Если  же следовать приведенному выше мнению, то материалы, например, оперативной видеозаписи должны быть восприняты в ходе ее просмотра в рамках следственного осмотра. Но очевидно, что данное следственное действие для этого непригодно и должен быть предложен другой механизм процессуального закрепления видеозаписи, о чем будет сказано ниже.

     Предложенный  способ получения и введения в  уголовный процесс любых других результатов оперативно-розыскной  деятельности, необходимых для осуществления расследования и разрешения дела, опять же не подходит.

     Однако, как показал опрос сотрудников  органов внутренних дел, наиболее распространенным способом приобщения различных оперативных материалов к уголовному делу являются допросы оперативных работников в качестве свидетелей и приобщение к протоколам таких допросов соответствующего предмета или документа, о котором даются показания. Причем, когда какие-то обстоятельства, связанные с получением данного документа или предмета, носят негласный, секретный характер, они тщательно обходятся в показаниях.

     Такие методы нам представляются недопустимыми  ни с юридической, ни с нравственной стороны, какую бы доказательственную ценность не имел предмет или документ сам по себе, потому что малейший намек на неясность способа получения лишает его признака допустимости как доказательства, способен породить при рассмотрении в суде подозрение в фальсификации доказательств, ставя оперативного работника перед выбором: или лжесвидетельствовать, или же выдать государственную тайну. И это, в конечном счете, означает, что государственный правоохранительный орган заведомо обманывает орган правосудия.

     Между тем в действующем законодательстве существует четкая и ясная норма - основа для решения данного вопроса. Согласно ч.2 ст.70 УПК, доказательства по уголовному делу могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми другими гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями (ч.2 ст.70 УПК).

     Это единственный канал поступления  доказательств в уголовный процесс  извне. Поэтому логичным здесь является то, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и располагающие определенными материалами, имеющими доказательственное значение, как и любая другая организация, которая вправе представлять предметы и документы, имеют возможность использовать данный канал.

     Следует, однако, обратить внимание на то, что  представление предметов и документов (доказательств) по первоначальному замыслу законодателя имеет совершенно иной смысл, нежели получение их от органа государства, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

     Ст. 70 УПК предусматривает ситуации, когда доказательства представляют либо субъекты уголовного судопроизводства, реализуя свои права на участие в доказывании, либо граждане, должностные лица, выполняя свой моральный долг содействовать борьбе с преступностью, в чьих руках представляемые органу предварительного расследования предметы и документы оказались случайно и уже отторгнутыми от места их первоначального нахождения.

     В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативные работники осуществляют оперативно - розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших и др.

     И хотя эта деятельность осуществляется не только по собственной инициативе оперативно-розыскных подразделений, но и по заданию органа предварительного расследования и т.д. (п. 2 ч.1 ст. 14 указанного закона), складывается положение, при котором два уполномоченных государственных органа параллельно осуществляют целенаправленную деятельность, ориентированную на решение общих в своей основе задач.

     Однако  правовая природа представления  предметов и документов (доказательств) оперативно-розыскным органом является совершенно иной, нежели при представлении  их участниками процесса, гражданами и должностными лицами. Она определяется тем, что оперативно-розыскные органы, осуществляя возложенную на них  государством функцию по борьбе с преступностью, обязаны представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как в ст. 70 УПК речь идет о праве представления доказательств.

     Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств. В полном соответствии с этим положением УПК находится содержание ч. 2-3 ст.11 данного закона, где предусматривается, что одной из форм реализации результатов оперативно-розыскной деятельности является представление их в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Такое представление производится на основе постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

     Само  по себе постановление не предопределяет введение оперативно-розыскных материалов в систему доказательств. Вопрос о принятии данных материалов должен решаться следователем, прокурором и судом, которые могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении оперативно-розыскных материалов, если установят, что они не относятся к делу или не удовлетворяют требованиям допустимости.

     Из  сказанного следует, что норма о  представлении доказательств (ч.2 ст. 70 УПК) требует дополнения, закрепляющего  обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представить органу предварительного следствия, прокурору, суду находящиеся в их распоряжении оперативные материалы, имеющие доказательственное значение, по чьей бы инициативе они не происходили, при условии, если это не нарушит правила конспирации.

     В научной печати и ранее выдвигалось  и обосновывалось предложение о дополнении ст. 69 УПК об источниках доказательств прямыми указаниями на то, что материальные объекты, полученные с применением научно-технических средств (фотографии, киноленты, видеозаписи и фонограммы), в качестве источников доказательств допускаются в уголовном процессе на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств, а уже упоминавшуюся ст. 70 УПК, посвященную собиранию, истребованию и представлению доказательств, предлагалось дополнить следующим правилом: «Сведения, предметы и документы, полученные при применении оперативно-розыскных мер, в том числе сиспользованием научно-технических средств, могут быть представлены для приобщения к уголовному делу на общих основаниях, при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны лицу проводящему расследование, прокурору и суду». ⁸

     Несмотря  на то, что вопрос о представлении  материалов, добытых в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, как это уже упоминалось, решен  в вышеуказанном законе, эти предложения  не утратили своей актуальности, поскольку они имеют уголовно-процессуальную природу и, следовательно, место им в УПК, которым руководствуются органы дознания, следователи, прокуроры и судьи. Их следовало бы максимально учесть при разработке УПК.

     В развитие вышеупомянутого предложения  по совершенствованию УПК авторы выдвигают и обосновывают также  идею о том, что в определенных случаях в качестве судебного доказательства могут быть использованы добытые негласным оперативно-розыскным путем материалы, источник получения которых, по соображениям конспирации, не указан и не может быть указан. По мнению авторов, такое возможно при одном непременном условии: когда источник и способ получения соответствующего предмета и документа не имеют значения для оценки доказательства, относимости и допустимости информации, которую он несет.

     Это предложение, на первый взгляд, представляется особенно острым не только с правовых, но и с нравственных позиций, поскольку входит в противоречие с моральными постулатами, вроде: «Суд должен знать все», и не может принимать в качестве источника доказательств материалы, происхождение которых «затемнено» и уводит в недра негласной деятельности оперативно-розыскных спецслужб. В действительности же здесь нет нравственной коллизии. Суд не должен знать все, он должен знать только то и постольку, поскольку это необходимо для установления истины по делу, а объем этой истины предопределен строжайшими рамками предмета доказывания и интересами проверки достоверности отдельных доказательств и их совокупности. Если орган дознания, следователь, прокурор и суд по уголовному делу, находящемуся в производстве, используют свои правомочия и процессуальные средства для исследования обстоятельств, не входящих в предмет доказывания, получается, что эта деятельность не только бесполезна, но и вредна, поскольку загромождает уголовное дело лишней информацией.

     Поэтому проблема, о которой идет речь, сводится, в сущности, к вопросу о том, возможны ли в принципе и существуют ли в реальности такие ситуации, когда источник информации, полученной в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, полностью безразличен с точки зрения ее достоверности. ⁹ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     2.3. Практика использования телефонных переговоров и звуко-видеозаписей

     Практика  положительно отвечает на этот вопрос. Фотоснимок, изображающий определенную сцену, действие и участников этого действия, в определенных случаях ценен сам по себе, независимо от того, кто и при каких обстоятельствах его сделал.

     В следственной практике имел место случай, когда обвиняемый и свидетель  утверждали, что не были знакомы. Однако оперативно-розыскными службами следователю  были представлены фотоснимки, подтверждающие обратное, что впоследствии подтвердилось и другими фактическими данными. Такой фотоснимок при необходимости может быть подвергнут осмотру, служить объектом опознания и экспертного исследования. Изображение, которое он несет, может не содержать ответов на многие вопросы, подлежащуе доказыванию (например, относительно времени, места преступления и др.). И все же, если изображение сцены и ее участников имеет значение для установления истины по уголовному делу, то для использования такого материального объекта в качестве вещественного доказательства по уголовному делу нет никаких препятствий.

     Во  всех иных случаях, как справедливо  отмечалось в научной литературе, необходимо, чтобы субъекту уголовно-процессуального доказывания было известно, с помощью каких технических средств, когда, в каком порядке и при каких условиях были получены результаты оперативно-розыскной деятельности, используемые в процессе доказывания.

     Такое утверждение основывается на том, что  известность характеристик технических средств, порядка и условий их использования в ходе оперативно-розыскных мероприятий становится одной из важных гарантий установления объективных связей фотоснимков, копий и т.д. с обстоятельствами и фактами, подлежащими доказыванию.

     Отсутствие  указанных данных не позволит проверить  в процессе доказывания происхождения предметов, а следовательно, и установить относимость производных вещественных доказательств. В связи с этим предлагалось дополнить ФЗ об ОРД нормой о порядке оформления результатов оперативно-розыскной деятельности, представляемых липу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, для использования в уголовно-процессуальном доказывании. Данное предложение имеет практическое значение и может быть поддержано, однако при том условии, что ему должна корреспондировать соответствующая норма в УПК, предусматривающая порядок и условия использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.