Правомерность действий при задержании лица

Решение казуса №4 Короткая Инна

1. Процессуальная ситуация

В данном случае необходимо рассмотреть целый ряд действий старшего оперуполномоченного Винникова, которые он произвел в отношении Недошовенко, с точки зрения их законности, допустимости и т.д.

1.Задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. На основе этого и должна была строиться вся деятельность Винникова. Получив информацию о том, что Недошовенко осуществляет деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотиков, Винников приступил к проведению ОРМ, а именно к осуществлению наблюдения.

Наблюдение - это оперативно-розыскное  мероприятие, заключающееся в негласном  слежении за действиями и разговорами  лиц, подозреваемых в преступной деятельности, используемыми ими  транспортными средствами и местами  их нахождения. Целью мероприятия  является получение информации о  признаках преступной деятельности, возможных соучастниках, местах хранения орудий совершения преступлений и похищенного  имущества. В нашем случае Винников изначально, т.е.еще до проведения ОРМ предупредил всех участников о том, что целью данного действия является именно задержание Недошовенко, а не наблюдение за ним и сбор информации.  Однако, такое ОРМ как наблюдение не предполагает совершения каких-либо физических действий по задержанию лица, за которым осуществляется наблюдение, поэтому и выдача табельного оружия была излишней. В итоге Винников так и не дождавшись какого-либо подтверждения действиями Недошовенко того факта, что последний занимается преступной деятельностью, стал его задерживать, посчитав, что объект наблюдения предпринимает попытку скрыться и возможно избавиться от наркотиков. Получается, что попытки сбыта наркотиков зафиксировано не было. Из этого всего следует, что права и основания задерживать Недошовенко у Винникова не было (согласно ст.91 УПК РФ не было оснований, а по ст.15 ФЗ «Об ОРД» не было полномочий по задержанию).

2.Факт того, что Винников был в гражданской одежде может также свидетельствовать о том, что Недошовенко мог воспринять случившееся сначала как драку, ведь если на самом деле Винников не показал удостоверение, то Недошовенко не знал и не предполагал, что человек в гражданской одежде является сотрудником правоохранительного органа. Утверждения Винникова о том, что он надлежащим образом представился и предъявил служебное удостоверение, нельзя признать обоснованным, поскольку все происходило в ночном клубе, где темно и громко играет музыка, что значительно ухудшало возможность увидеть удостоверение, услышать и правильно понять Винникова, и это привело к тому, что Недошовенко был лишен возможности правильно оценить происходящее. Защита возможно будет ссылаться на то, что Недошовенко находился в состоянии необходимой обороны, а Винников превысил свои полномочия. В таком случае речь не может идти об ответственности по ст.318 УК.

Таким образом, можно установить, что законных оснований для задержания, применения физической силы и оружия у сотрудников не было.

3.Далее Винников доставил Недошовенко в Ачинское МРО РУФСКН и произвел его личный досмотр. Согласно ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" ни задержание, ни доставление не рассматриваются в качестве оперативно-розыскных мероприятий, поэтому их осуществление незаконно. На практике данная ситуация в делах, связанных с оборотом наркотических средств является весьма сложной и противоречивой. Административный досмотр предшествует административному производству либо сопровождает его. Уголовно-процессуальный "досмотр", а на самом деле обыск, по терминологии законодательства, допускается лишь в процессе уголовного судопроизводства, причем только такого, которое осуществляется после возбуждения уголовного дела. Между тем нередко основания для возбуждения уголовного дела как раз кроются в тех предметах и субстанциях, которые образуют объект личного обыска. Их выявление порой практически невозможно без проведения обследования человека, его одежды и находящихся при нем вещей.

Его следовало доставить  в отдел внутренних дел, решить вопрос о возбуждении уголовного дела и  только после этого произвести личный обыск и изъять обнаруженное наркотическое  вещество. Но тут возникает ряд  вопросов. Первый - сохранил бы Недошовенко пакет с наркотиком в кармане одежды до того момента, когда следователь по закону получил бы возможность произвести его личный обыск? Второй - можно ли в приведенной ситуации без обнаружения наркотика считать имеющиеся данные достаточными для возбуждения уголовного дела? Ни на один из поставленных вопросов нельзя дать однозначного ответа. Отмеченное обстоятельство является чрезвычайно важным, потому что имеет отношение и к более значимому для нас вопросу о возможности использования в уголовном процессе результатов досмотра, проведенного до возбуждения уголовного дела. Данный вопрос исключительно важен в теоретическом плане, но особую остроту имеет для практики, поскольку почти по половине изученных дел о хранении и сбыте наркотических веществ в качестве доказательств по уголовному делу фигурировали протоколы личного досмотра задержанного лица. Представляется, что решение вопроса кроется в отмеченном Конституционным Судом соотношении уголовно-процессуальной и административно-правовой деятельности (Постановление Конституционного Суда РФ от 02.07.1997 N 11-П). Первая обслуживает уголовно-правовые отношения, направлена на выявление преступлений, защиту личности, общества и государства от преступных посягательств. Вся деятельность подобного рода регламентируется Уголовно-процессуальным кодексом и является уголовно-процессуальной. УПК РФ, разбив все уголовное судопроизводство на досудебное и судебное производство, включил в досудебное производство как предварительное расследование, так и деятельность по возбуждению уголовного дела. Исходя из изложенного, можно и нужно сделать вывод о том, что вся деятельность по выявлению преступных деяний, фиксации их признаков, решению вопроса о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела, осуществляемая по сообщению о совершенном либо готовящемся преступлении или в связи с наличием такой информации, полученной из других источников, является уголовно-процессуальной и должна носить соответствующий характер. Регламентируя эту деятельность, уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможность использования при ее осуществлении мер и действий иной отраслевой принадлежности. Поскольку личный досмотр является действием административно-правового характера и не предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством, он не может иметь места в стадии возбуждения уголовного дела. В ней могут применяться и использоваться только те действия, которые предусмотрены УПК. При их недостаточности для закрепления следов преступления или установления лица, его совершившего, должен немедленно решаться вопрос о возбуждении уголовного дела и производстве необходимых следственных действий. В таких случаях в уголовном процессе нет места личному досмотру и использование в уголовном деле протоколов личного досмотра недопустимо.

Так же не понятна была необходимость  производства второго досмотра, поскольку  изъять все необходимые предметы можно было и при производстве первого досмотра.

То обстоятельство, что  Винников забыл отметить в протоколе  факт возврата портмоне, может являться для стороны защиты основанием для  требования от Винникова возврата данного портмоне со всей находящейся в нем суммой денег, ведь формально он его не вернул.

Таким образом, следует признать производство двух досмотров незаконными, поскольку не было оснований, а именно – не было административного производства или возбужденного уголовного дела.

К тому же встает вопрос о том, как Винников, получив в ходе задержания такие серьезные повреждения, мог осуществлять досмотр. Вероятно, что его могло производить другое лицо, однако фактически в протоколе указан Винников, что, естественно, тоже является незаконным. Либо другой вариант – на самом деле таких серьезных повреждений у него не было (вред средней тяжести в виде телесных повреждений: кровоподтеки на лице и туловище, подконъюктивальное кровоизлияние левого глаза, перелом скуловой кости слева со смещением), как следствие ставится под сомнение заключение смэ.

4.Проведенная экспертиза изъятых предметов является также незаконной, поскольку уголовно-процессуальное законодательство определяет ее как следственное действие и не предусматривает возможность проведения экспертиз до возбуждения уголовного дела. Если даже абстрагироваться от этого, то очевидно, что экспертиза была проведена с нарушениями. Не было указания – на какой именно купюре обнаружили героин, так как делали смыв со всех купюр одним тампоном; все действия Винников проводил лично, не в перчатках, а специалист – эксперт ГНК лишь фотографировал изъятые предметы, которые в присутствии Недошовенко не упаковывались (впоследствии на упаковках изъятых предметов в отношении Недошовенко значилось – «от подписи отказался»).

5.При этом изымались все предметы, представленные на экспертизу также незаконным способом, поскольку, как уже отмечалось, это происходило в рамках досмотра, а не обыска. При этом, оперуполномоченный не имел права лично проводить это действие, к тому же и без понятых. В ч. 10 ст. 182 УПК РФ отмечено, что изъятые предметы (документы и др.) упаковываются и опечатываются в случае необходимости. Соответственно, сторона обвинения может ссылаться на то, что при обыске часть предметов (документов и т.п.) может не упаковываться и не опечатываться. Необходимо или нет производить упаковку и опечатывание предметов (документов и т.п.), определяет следователь (дознаватель и др.).

Однако, с другой стороны, упаковка и опечатывание производятся для того, чтобы не могло возникнуть сомнений, что именно искомый предмет (документ и т.п.) был изъят при производстве обыска и, более того, выявленные свойства и признаки изъятого объекта были присущи ему на момент обнаружения, а не возникли после этого. Именно поэтому, для достижения этих целей и необходимо было осуществлять действия в перчатках и упаковывать предметы, поскольку в противном случае на них могут остаться отпечатки пальцев, потожировые следы Винникова, могут быть повреждены другие следы. Упаковка, о которой идет речь в ч. 10 ст. 182 УПК РФ, предполагает помещение в пакет, коробку, емкость и т.п., исключающие возможность повреждения изъятого объекта и обеспечивающие сохранность присущих ему, имеющих значение для уголовного дела признаков, свойств и (или) следов. Упаковка снабжается биркой с удостоверительной надписью и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

6.Необходимость проведения повторной экспертизы не ясна, поскольку оснований согласно ст.207 УПК РФ для ее проведения не было. К тому же не понятно, почему сотовый телефон был представлен только на повторной экспертизе, спустя более полугода, а на первоначальной нет. Может быть, им кто-то пользовался в это время? Каков смысл тогда этой экспертизы тоже не ясно.

Учитывая все эти нарушения, следует сделать вывод о том, что изъятые предметы не могут  служить доказательствами по делу, а значит и быть предметом экспертизы.

7.По распечатке телефонных соединений значилось, что телефон Недошовенко принимал входящие и выдавал исходящие звонки в более позднее время после того, как его якобы следователь «изъяла и упаковала». Это может быть свидетельством того, что досмотр, изъятие телефона производились в иное время, чем то, которое указано в протоколе, либо телефоном кто-то пользовался, а значит, и искать на нем следы на экспертизе не имеет смысла.

8.Сторона защиты может привести довод о том, что весьма грубым нарушением права Недошовенко на защиту является то, что ему  было запрещено контактировать с адвокатом до решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

9.Что касается оперативно-служебных документов, составленных Винниковым, то порядок их предоставления следователю вызывает сомнения относительно его правильности. Факт получения разрешения от руководителя УФСКН подтвержден только словами Винникова, что недопустимо, т.к.в деле должно быть тому подтверждение.

В настоящее время такой  порядок регламентируется межведомственной Инструкцией о порядке представления  результатов оперативно-розыскной  деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в  суд, утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 года.

В соответствии с Инструкцией (п. п. 9, 14 - 16) представление результатов  включает в себя: рассмотрение вопроса  о необходимости рассекречивания  сведений, составляющих государственную  тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов  ОРД.

При необходимости рассекречивания  сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем  органа, осуществляющего ОРД (начальником  или его заместителем), выносится  постановление о рассекречивании  сведений, составляющих государственную  тайну, и их носителей. В иных случаях  результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в соответствии с  установленным порядком ведения секретного делопроизводства. В нашем случае не было соответствующего постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Сторона обвинения может  ссылаться на то, что способ фактической передачи результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

Вызывает сомнение и то, что изъятые предметы не представлялись следователю и хранились у  Винникова. После возбуждения уголовного дела следователь провел выемку и изъял у Винникова из сейфа указанные выше предметы. Данный способ не соответствует законно установленному порядку передачи оперативных материалов следователю.

10.Еще одним аргументом в пользу стороны защиты будет являться то, что экспертиза по отпечаткам пальцев, потожировым следам на свертке с наркотиками   не проводилась, хотя такая возможность была. Это может свидетельствовать о том, что с учетом всех обстоятельств защита может выдвинуть версию, согласно которой этот сверток был подброшен Винниковым Недошовенко в карман в ходе драки. При этом не стоит забывать о том, что Недошовенко ранее не судимый, положительно характеризующийся, работающий, не наркоман и т.п.

2) Варианты  решений

1.Сторона защиты заявит  ходатайство об исключении всех  доказательств как недопустимых. Суд удовлетворит ходатайство  и на основании этого прекратит  уголовное преследование в отношении  Недошовенко по ст.228, 318 УК РФ.

2. Сторона защиты заявит ходатайство об исключении всех доказательств как недопустимых. Суд удовлетворит ходатайство в части признания недопустимыми протокол личного досмотра (изъяты сверток с наркотиком и денежные купюры), протокол личного досмотра №2 (изъяты джинсы и телефон), и как следствие признает недопустимыми доказательствами заключения смэ данных предметов. Из допустимых останется протокол задержания Недошовенко и заключение смэ Винникова (по  причиненному вреду здоровью). Остается возможность привлечения Недошовенко к ответственности по ст. 318 УК. Данный вариант решения, на мой взгляд, не отвечает в полной мере требованиям законности, установленным в ст. 7 УПК РФ.

4. Сторона защиты заявит ходатайство об исключении всех доказательств как недопустимых. Суд не удовлетворит данное ходатайство и признает доказательства допустимыми. Тем самым грубо нарушит важнейшие принципы уголовного судопроизводства, права Недошовенко, гарантированные ему действующим законодательством и Конституцией РФ.

3) Самое  приемлемое решение.

По моему мнению, самым  приемлемым будет решение суда об удовлетворении ходатайства об исключении всех доказательств как недопустимых в полном объеме. Только так будут  гарантированы и защищены интересы правосудия и интересы Недошовенко.