Стратегические принципы участия адвоката-защитника в уголовном процессе

Рассматривая  интересующую нас проблему, нельзя обойти вниманием то, что, согласно пп. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об Адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об адвокатуре»), адвокат-защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного. Это правило, разумеется, накладывает свой отпечаток на формирование позиции по делу. При этом адвокат, как правило, имеет возможность убедить подзащитного в ошибочности его позиции, исходя из достаточности доказательств его вины, убедительности выбранной версии и т. п., но в любом случае при выборе позиции по делу решающее слово принадлежит доверителю. Иная позиция противоречила бы ФЗ «Об адвокатуре» и Кодексу профессиональной этики адвоката.

Очевидно, что  позиция защитника и позиция  защиты не являются жесткими конструкциями  и формируются на протяжении всего  предварительного расследования, а  затем, разумеется, если уголовное дело будет направлено в суд, и судебного  разбирательства, однако очевидно и то, что чем раньше будет выбрана оптимальная стратегия деятельности стороны защиты, тем больше вероятность того, что сторона защиты достигнет целей, которые она ставит перед собой.

Коррекция позиции  защиты в некоторых случаях неизбежна, однако чем она менее масштабна, тем лучше для подзащитного. Этот тезис подтверждает и большинство опрошенных нами представителей стороны обвинения и судей. Так, 80 % следователей и 95 % судей согласились с тезисом о том, что случаи кардинальной смены защитительной позиции они воспринимают как свидетельство виновности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Еще одним  важным звеном стратегии профессиональной защиты по уголовным делам является оптимальное сочетание активных действий профессионального защитника и выжидания.

Очевидно, что  действия адвоката или воздержание  от совершения каких-либо действий должно быть своевременным, эффективным, направленным на достижение стратегических целей  защиты, соответствовать следственной (судебной) ситуации, не должно идти во вред интересам защиты.

Принятое  профессиональным защитником тактическое  решение о невмешательстве в  развитие следственной (судебной) ситуации, на наш взгляд, не должно заключаться  в пассивном ожидании, поскольку  в процессе выжидания необходимо предпринимать меры по контролю за развитием ситуации путем слежения за ней и быть готовым принять меры соответствующего воздействия на ситуацию, если она вопреки прогнозу станет изменяться в неблагоприятную сторону.

Так, длительное незаявление принципиально значимого, законного и обоснованного для защиты ходатайства, например о прекращении уголовного дела, может повлечь направление уголовного дела в суд, что негативно скажется на интересах доверителя, т. к. в отношении него будет продолжаться осуществление уголовного преследования.

И.В.Ревина, указывая, что адвокаты нередко по «тактическим соображениям» сознательно  откладывают заявление ходатайств, и приводя сведения о том, что  по каждому седьмому из дел, в которых  участвовал защитник, он заявлял ходатайства в ходе предварительного следствия, хотя удовлетворено было более половины из них, предлагает в Кодексе профессиональной этики адвоката предусмотреть положение о недопустимости придерживать адвокатами заявление ходатайств (в том числе и непосредственно доказательств) до судебного разбирательства, если таковые могут быть успешно разрешены в стадии предварительного расследования.

Несмотря  на то, что данная позиция имеет  под собой основания, мы не можем  в полной мере согласиться с мнением  И.В.Ревиной, поскольку, как нам представляется, в профессиональной защитительной деятельности нельзя мыслить и действовать шаблонно.

По этому  поводу еще в 1964 г. Г.П.Саркисянц справедливо  указывал, что вопрос о целесообразности заявления ходатайств не может быть разрешен в общей форме, поскольку это зависит от индивидуальных особенностей каждого конкретного дела. По нашему мнению, решение о заявлении или незаявлении тех или иных ходатайств должно приниматься в первую очередь адвокатом и его подзащитным с учетом обстоятельств конкретной ситуации, а не устанавливаться каким-либо нормативным документом.

Очевидно, что  решение вопроса о заявлении  либо о не заявлении ходатайства  должно осуществляться в зависимости  от наличия или отсутствия возможности  извлечь из этого определенную пользу для стороны защиты, которая, в свою очередь, оценивается исходя из стратегического направления деятельности стороны защиты в конкретном уголовном деле.

Отметим также, что, по нашему мнению, защитник вправе умолчать о ставших ему известных  фактах, которые в той или иной степени могут повлиять на ответственность его подзащитного, т. е. защитник не должен искажать факты, но может умолчать об их наличии.

В связи с  этим абсолютно верным следует признать мнение М.Ю.Барщевского о том, что  «защитник должен говорить не всю правду, но правду».

Далее следует  привести ряд ценных положений из работы М.О.Баева, которые также обладают свойствами стратегических принципов  защиты по уголовным делам. Нам представляется, что эти положения следует  именовать аксиоматическими принципами деятельности защитника и указать на безусловную необходимость их учета при формировании стратегических направлений защиты по конкретному уголовному делу.

1. Деятельность  защитника ни в коем случае  не должна усугублять положение  подзащитного относительно предъявленного ему обвинения (возникшего подозрения) в совершении преступления и его обоснованности; как минимум она должна быть по отношению к этим параметрам нейтральна.

2. Защитник  должен отстаивать все не противоречащие  закону интересы подзащитного.

3. Деятельность  защитника должна быть направлена  на достижение исхода дела, объективно  и (или) субъективно благоприятного  для подзащитного и всемерное  обеспечение личных, имущественных  и неимущественных прав и интересов  последнего.

4. Деятельность защитника по уголовному делу должна максимально обеспечить непривлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и исключающих или смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

5. Деятельность  защитника должна основываться  на минимизации тактического  риска при принятии тактически  значимых решений и совершении соответствующих действий в целях обеспечения максимально гарантированного, субъективно и объективно выгодного результата защитной деятельности.

6. Доказательства, противоречащие версии подзащитного, сомнительны либо могут быть  интерпретированы иначе, чем так, как они используются стороной обвинения либо судом в обвинительном приговоре.

7. Лучшая  защита – это защита законом.

8. Адвокат  обязан при осуществлении защиты  широко и активно использовать  специальные познания.

9. Тактика  профессиональной защиты от уголовного преследования – деятельность ситуационная, вариантная.

10. Недопустимо  разглашение сведений, составляющих  предмет адвокатской тайны.

11. Средства  профессиональной защиты от уголовного  преследования должны быть допустимыми.

Говоря об эффективности деятельности защитника, отметим, что, по справедливому мнению И.Д.Перлова, «эффективность деятельности защитника в борьбе за законность определяется результатами реальной защиты прав и законных интересов обвиняемого». Аналогичное по смыслу определение содержится и в работах И.А.Либуса, А.Д.Бойкова и Е.Г.Мартынчика.

Отметим, что  термин «эффективность» происходит от слова «эффект», означающего результат, следствие каких-либо причин, действий. Нам представляется, что современное  представление об эффективности деятельности адвоката-защитника должно основываться на оценке достижения в ее результате целей, для достижения которых она осуществляется.

Еще в 1973 г. А.Д.Бойков писал, что «изучение эффективности  уголовно-процессуальной деятельности…  требует выработки показателей, достаточно полно характеризующих  ее как применительно к отдельным  субъектам, так и к отдельным  процессуальным действиям, стадиям и всей системе действий, образующих реальный процесс движения уголовного дела».

По обоснованному  мнению Е.Г.Мартынчика, количественными  показателями эффективности деятельности адвоката-защитника являются:

-        активность участия адвокатов на предварительном следствии и в суде;

-        полнота и целенаправленность использования адвокатами прав на всех стадиях уголовного процесса;

-        соотношение заявленных адвокатами ходатайств и удовлетворенных ходатайств следователем и судом;

-        влияние позиции адвокатов на выводы и решения следователя;

-        соотношение поданных адвокатами жалоб на действия следователя с жалобами, признанными обоснованными и удовлетворенными;

-        соотношение позиции адвокатов с решениями суда;

-        соотношение поданных адвокатом жалоб на судебные решения с количеством расхождений их позиции с приговором;

-        соотношение рассмотренных и удовлетворенных жалоб на стадии судебного рассмотрения дел по II инстанции и в порядке надзора.

Данные количественные показатели, как следует из работы Е.Г.Мартынчика, определяются путем математических подсчетов, выполненных на основе изучения 1000 уголовных дел и установления процентного соотношения различных обстоятельств.

Наряду с  этим, по нашему мнению, эффективность  деятельности адвоката-защитника не следует определять лишь количественными показателями – должны существовать и качественные показатели оценки этой деятельности. Следует согласиться с мнением В.М.Царева о том, что количественные показатели эффективности деятельности адвоката-защитника могут использоваться лишь для массового изучения уголовных дел, а качественное их изучение допустимо на основе метода экспертных оценок.

Нам представляется, что качественные показатели применительно  к оценке деятельности адвоката-защитника по конкретному уголовному делу гораздо важнее отдельно взятых количественных.

Так, например, по уголовному делу о разбойном нападении  на стадии предварительного расследования  адвокат заявил ходатайство о  допросе свидетеля, о проведении дополнительной экспертизы, о проведении очной ставки, каждое из которых было удовлетворено, на следствии были удовлетворены еще несколько ходатайств адвоката, а затем адвокат заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования его подзащитного, которое удовлетворено не было. Затем уголовное дело было направлено в суд и подзащитный был признан виновным. В другом уголовном деле единственным письменным ходатайством адвоката, заявленном при ознакомлении с материалами уголовного дела, которое вследствие его обоснованности было удовлетворено, явилось ходатайство о прекращении уголовного преследования.

При сравнении  двух описанных выше дел, если учитывать  лишь количественные показатели, о  которых говорит Е.Г.Мартынчик, получается, что деятельность адвоката, вследствие которой уголовное преследование было прекращено, характеризуется меньшим показателем эффективности, чем то, при котором подзащитный, несмотря на удовлетворение большего числа ходатайств, был осужден. Очевидно, что это нонсенс.

В связи с  этим нам представляется, что основным качественным показателем, на основе которого должно строиться решение вопроса об оценке эффективности деятельности адвоката-защитника, является оценка достижения адвокатом-защитником результата, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного в конкретном уголовном деле.

Вопрос об оценке достижения данного результата, как нам представляется, должен основываться на выводах о достижении стороной защиты наиболее благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного преследования по реабилитирующему основанию), достижении стороной защиты благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию), достижении стороной защиты неблагоприятного, но удовлетворительного исхода дела (например, осуждение с назначением условного наказания).