Стратегические принципы участия адвоката-защитника в уголовном процессе

К наиболее типичным защитительным ситуациям, с которыми адвокат сталкивается к моменту завершения предварительного расследования уголовного дела, по обоснованному мнению М.О.Баева, следует  отнести следующие:

1)      подзащитный признает свою вину в совершении преступления, и в деле имеются доказательства, подтверждающее его признание;

2)     подзащитный виновным себя признает, однако доказательств, подтверждающих его признание, в деле не имеется;

3)     подзащитный виновным себя не признает, а совокупность имеющихся доказательств, по мнению адвоката, недостаточна для признания его виновным;

4)     подзащитный себя виновным не признает, однако он, по мнению защитника, изобличается имеющимися в деле доказательствами.

Интересно мнение Р.М.Жамиевой, которая разделяет факторы, характеризующие ситуацию защиты, на объективные и субъективные. К числу объективных факторов она относит возможность получения информации (процессуальной и непроцессуальной); наличие доказательств в материалах уголовного дела; сложность уголовного дела (тяжесть преступления, количество эпизодов, количество соучастников и т. д.); наличие ресурсов для деятельности адвоката-защитника (время, материальные средства, транспортные средства, загруженность адвоката и т. п.); этап судопроизводства (до возбуждения уголовного дела, в начале расследования, по окончании расследования, в судебных стадиях до вступления приговора в законную силу, после вступления приговора в законную силу).

К субъективным факторам ситуации защиты, по мнению Р.М. Жамиевой, следует относить психологическое состояние участников процесса; психологическое состояние адвоката-защитника; взаимоотношения адвоката-защитника с другими участниками процесса, включая следователя, дознавателя и других представителей органов, ведущих уголовный процесс; профессиональную подготовку и опыт адвоката-защитника; действия, предпринятые участниками процесса и адвокатом-защитником; владение адвокатом-защитником информацией о ситуации защиты; взаимоотношения участников процесса между собой.

Следует учитывать, что далеко не всегда сразу возможно определить, в какой защитительной  ситуации адвокату придется работать, т. к. защитительная ситуация, как  следственная и судебная, подвержена определенной динамике.

Позиция по делу. Это, можно сказать, квинтэссенция стратегии деятельности профессионального защитника в уголовном процессе, поскольку формированию позиции защиты предшествует целеполагание, выдвижение версии, анализ средств защиты, анализ следственной ситуации.

Нам представляется, что позиция по делу складывается из позиции защитника и позиции защиты.

Позиция защитника  – это его мнение по вопросам вины и ответственности обвиняемого. Позиция защитника предопределяет предстоящие варианты стратегических направлений деятельности адвоката и, соответственно, тактику его участия в следственных и иных процессуальных действиях и в ходе судебного разбирательства по конкретному уголовному делу.

Перед обсуждением  позиции по делу со своим подзащитным,

т. е. при  выработке стратегических направлений  работы, адвокату следует самому сформулировать свою позицию (позицию защитника). Возможны следующие варианты:

-        оспаривать обвинение в целом, доказывая невиновность подсудимого за отсутствием в его действиях состава преступления, за отсутствием самого события преступления или за непричастностью к нему подсудимого;

-        оспаривать обвинение в отношении отдельных эпизодов либо оспаривать правильность квалификации, доказывая необходимость изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание;

-        обосновывать меньшую степень виновности и ответственности подсудимого, приводя смягчающие его ответственность обстоятельства.

По справедливому  мнению Л.Ленского, позиция защиты, избираемая адвокатом, должна исходить «из законных интересов подзащитного, собранных по делу улик и результатов их проверки в судебном процессе, объяснений подзащитного, социальной опасности совершенного (при его бесспорной доказанности) и личности подзащитного».

Позиция защиты – это совместно выработанное отношение защитника и подзащитного к предъявленному обвинению, юридической квалификации деяния, к доказанности или недоказанности обвинения, обстоятельствам, отягчающим или смягчающим ответственность, а также освобождающим от уголовной ответственности.

Рассмотрим  виды позиций по делу и их краткую  характеристику.

1. Позиция  невиновности. Данная позиция означает, что подзащитный не признает  себя виновным ни в одном  преступном деянии, в которых  он подозревается (обвиняется). Юридическая  конструкция данной позиции может выражаться в отсутствии состава преступления, отсутствии события преступления, недоказанной причастности к совершению преступления, доказанной непричастности к совершению преступления.

2. Позиция  частичной виновности. Данная позиция  может быть занята стороной защиты как при полном, так и при частичном признании подзащитным своей вины. Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в оспаривании объема обвинения (например, количества эпизодов преступной деятельности), оспаривании правильности квалификации действий, оспаривании юридически значимых фактов.

Очевидно, что  отстаивание второй, а тем более  первой позиции должно сопровождаться в основном активными действиями адвоката, носящими характер законного  противодействия уголовному преследованию его подзащитного.

Применительно к числу направлений реализации позиции невиновности и частичной  виновности выделим рекомендации, содержащиеся в одной из работ Г.А.Зорина: затягивание  следствия до состояния потери актуальности; усложнение следствия новыми, но нереальными эпизодами, рассчитанными на длительные и непродуктивные потери времени и сил; загружение следователя ходатайствами, которыми впоследствии можно манипулировать при аргументации его пассивности; создание конфликтных условий общения со следователем в расчете на разрушение его психологической защиты; накопление информации об ошибках следователя; – организационно-тактических, процессуальных, следственно-экспертных и иных, –чтобы в суде «выплеснуть» ошибочные результаты дефектных действий; принятие версии следователя,  но только для того, чтобы сыграть в известную операцию «допущение легенды», которая впоследствии будет промываться через сито доказательств[17].

Разумеется, следование подобным рекомендациям  должно быть избирательным, зависящим  от обстоятельств конкретного уголовного дела, а в некоторых случаях  оно вообще вряд ли является необходимым.

Вместе с  тем, следует признать правильным мнение В.Ю.Резника о том, что к критериям, которым должны соответствовать  тактические приемы, реализуемые  адвокатом при выборе любой из защитительных позиций, необходимо отнести соответствие тактического приема закону; соответствие тактического приема критерию этичности; научную обоснованность тактического приема и апробированность его на практике; критерий избирательности тактического приема; эффективность тактического приема.

Отметим также, что применительно к выбору первой или второй позиции повышенную значимость приобретает выявление и использование адвокатом-защитником криминалистических ошибок и процессуальных нарушений, допускаемых следователями при производстве предварительного расследования уголовного дела, а также судьями –в ходе судебного рассмотрения уголовного дела.

В теории уголовного процесса традиционно выделяют следующие  виды следственных и судебных ошибок: ошибки, выразившиеся в односторонности  и неполноте исследования обстоятельств дела; ошибки, выразившиеся в существенном нарушении уголовно-процессуального закона; ошибки, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона.

Нам представляется, что указанные выше ошибки стыдливо именуются в юридической литературе таковыми лишь при рассмотрении деятельности следователя, реже – суда. На наш взгляд, т. е. с позиции адвоката-защитника, эти «ошибки» правильнее будет именовать нарушениями норм УК РФ и УПК РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде необходимости применения процессуальных санкций за неумышленное, а тем более умышленное их допущение.

3. Позиция  полной виновности. В случае если  все версии о невиновности или частичной виновности стороной защиты были проверены, оценены и признаны несостоятельными, а признание подзащитным своей вины и правильность квалификации не вызывает сомнения, сторона защиты, как правило, приходит к выбору позиции полной виновности.

Юридическая конструкция данной позиции может  выражаться как в полном согласии с предъявленным обвинением, так  и в оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ), оспаривании наличия у лица корыстных побуждений, хулиганских побуждений, прямого умысла, формы вины и т. п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ), установлении и доказывании наличия смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61, 64 УК РФ), оценке данных о личности обвиняемого, оценке поведения и личности потерпевшего, подготовке к рассмотрению уголовного дела в «особом порядке», предусмотренном ст. 314–317 УПК РФ, в том числе и посредством переквалификации преступных действий подзащитного.

Очевидно, что  при выборе стороной защиты позиции полной виновности адвокату не следует проявлять пассивность на предварительном следствии, т. к. он должен проанализировать ситуацию, выявить предполагаемое наличие смягчающих обстоятельств, а затем приложить все усилия для их процессуального закрепления и использования в интересах своего подзащитного.

Исследование  адвокатом явки с повинной, раскаяния, активной помощи следствию и других смягчающих обстоятельств предполагает активную работу по многим направлениям, в том числе установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответственного желания подзащитного или вынужденным. Если хронологически явка с повинной предшествует другим следственным действиям, особенно первоначальным, то правомерным для адвоката является предположение, т. е. защитительная версия, о том, что последующие процессуальные действия и участие в них подзащитного в определенной мере оказались формами проявления активного способствования раскрытию преступления. Также отметим, что при выборе позиции полного признания вины адвокату следует осуществлять активную деятельность по опровержению или нейтрализации отягчающих обстоятельств.

4.                 Позиция молчания. Данная позиция характеризуется тем, что подзащитный никак не выражает своего отношения к подозрению и обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Данная позиция может быть промежуточной, в случаях, когда сторона защиты не располагает необходимыми данными для обоснованного принятия одной из трех вышеописанных позиций, либо и характер постоянной.

Безусловным достоинством данной позиции является то, что подзащитный не навредит себе своими показаниями, не будет участвовать  в следственных действиях, направленных на установление и закрепление доказательств обвинения. Отрицательным моментом данной позиции является то, что показания обвиняемого являются важным средством защиты от подозрения или обвинения, а отказ дачи показаний влечет невозможность использования этого средства защиты. Кроме того, отказ от дачи показаний, как правило, истолковывается следователем, прокурором и судом как показатель виновности подозреваемого. Это обстоятельство делает описываемую позицию крайне невыгодной в случае ее использования как основной позиции.

Мы соглашаемся  с мнением Е.Ю.Львовой, которая  указывает, что оценка той или  иной позиции должна вестись по следующим  параметрам:

-                    убедительность (неубедительность);

-                    логичность (нелогичность);

-                    последовательность (непоследовательность);

-                    противоречивость (непротиворечивость);

-                    соответствие здравому смыслу (несоответствие здравому смыслу);

-                    соответствие доказательствам (несоответствие доказательствам).

Следует также  отметить, что при формировании позиции  защиты по групповым делам нельзя забывать еще об одном основополагающем принципе адвокатуры – не создавать «коллизии», т. е. противоречия между участниками группового дела.

В этой связи  справедливым представляется мнение В.Ю.Резника  о том, что при осуществлении  коллизионной защиты адвокат должен помнить, что выдвижение обвинений  в адрес другого лица возможно, однако при этом необходимо стремиться к тому, чтобы защитительная позиция лица, против которого направлено обвинение, ухудшалась как можно меньше. При этом никакими тактическими соображениями адвокат не может оправдать намерение своего подзащитного обвинить в совершении преступления невиновных лиц.