Проблемы применения дефиниции "рецидив преступлений"

Статьи по уголовному праву.

Проблемы применения дефиниции "рецидив преступлений". Статьи по предмету Уголовное право

Вернуться к списку статей по юриспруденции

ПРОБЛЕМЫ  ПРИМЕНЕНИЯ ДЕФИНИЦИИ "РЕЦИДИВ  ПРЕСТУПЛЕНИЙ" 
 
А. БРИЛЛИАНТОВ 
 
Проблема рецидива преступлений весьма сложна в аспекте как правовой природы, так и содержания данного явления. Поэтому, несмотря на многочисленные исследования, вопрос о рецидиве во многих отношениях остается открытым. Однако данная статья посвящена не исследованию вопросов правовой природы и содержания рецидива, а анализу проблем, возникающих при реализации этого понятия правоприменителями. 
Следует отметить, что наличие рецидива зафиксировано на законодательном уровне и широко используется в уголовным законе. В этой связи в ряде случаев возникает вопрос о правильном применении данной уголовно-правовой дефиниции, наличие которой может влечь или влечет за собой определенные негативные правовые последствия. При этом мы будем исходить из того, что рецидив представляет собой специфическое правовое состояние лица, обусловленное наличием судимостей и назначением наказаний за совершение умышленных преступлений и выражающееся в определенных правоограничениях, реализуемых при назначении наказания за совершение нового умышленного преступления (например, при назначении осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения - ст. 58 УК РФ, при учете обстоятельств, отягчающих наказание, - ст. 63 УК РФ) и исполнении наказания (например, ограничения при переводе в колонию-поселение - ст. 78 УИК РФ, раздельное содержание осужденных - ст. 80 УИК РФ и т.д.). 
При этом, с нашей точки зрения, использование понятия рецидива не нарушает общего принципа права non bis in idem, т.е. запрета повторного возложения на виновного уголовной ответственности и наказания, поскольку в данном случае речь идет не о повторности ответственности, а о ее индивидуализации, когда законодатель регулирует вопрос индивидуализации путем хотя и минимального, но все-таки ограничения судейского усмотрения при назначении наказания. Исполнение же наказания вообще не связано с повторностью ответственности. 
Говоря о рецидиве, следует обратить внимание на то, что особые публично-правовые отношения между государством и лицом, имеющим судимость за умышленное преступление определенной категории, возникают на основе уголовно-правового регулирования и только при совершении этим лицом нового преступления, что, безусловно, является фактором, характеризующим личность виновного. 
Статьей 18 УК РФ дано определение рецидива преступлений. Но, по существу, это - характеристика личности, причем характеристика негативная. Последствия рецидива всегда выражаются в ограничении правового статуса осужденного, и, по мнению законодателя, рецидив преступлений всегда влечет более строгое наказание на основании и в пределах, которые предусмотрены УК РФ (ч. 5 ст. 18). 
Итак, в понятие рецидива входят две его составляющие: первая - совершение нового умышленного преступления и вторая - наличие на этот момент судимости за умышленное преступление. Именно эти позиции должны быть прежде всего установлены при решении вопроса о наличии рецидива. 
При этом, хотя судимость и является одной из неотъемлемых характеристик рецидива, понятия неравнозначны. Поэтому неверно было бы относить судимость так же, как и рецидив, к числу обстоятельств, отягчающих наказание, но подобного рода примеры на практике имеются. Так, Президиум Верховного Суда РФ в Постановлении от 14 октября 2009 г. N 186п09 указал, что, как усматривается из приговора по делу К., при решении вопроса о наказании суд учитывал, в частности, то, что К. ранее был судим. Вместе с тем данное обстоятельство не предусмотрено ст. 63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень отягчающих обстоятельств, и потому не могло учитываться при назначении наказания, в связи с чем указание о нем подлежит исключению из приговора. 
Что касается установления факта совершения умышленного преступления, на практике с этим проблем, как правило, не возникает, хотя некоторые преступления могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности. А вот в отношении установления наличия судимости случаются некоторые ошибки. 
Однако, прежде чем говорить об имеющихся недостатках при определении рецидива, целесообразно остановиться на важном с практической точки зрения вопросе о включении (или невключении) указания на наличие рецидива и обвинительный акт или обвинительное заключение. На практике в решении этого вопроса имеются различные подходы, но общая и, на наш взгляд, правильная тенденция заключается в том, что вопрос о наличии или отсутствии рецидива и его виде решается судом независимо от того, указаны ли эти обстоятельства в обвинительном акте или обвинительном заключении. В отдельных судебных решениях отсутствие такого указания относят к нарушениям закона, правда, несущественным. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 24 января 2002 г. N 12-О02-1 отмечено, что не может рассматриваться как существенное нарушение отсутствие указания в обвинительном заключении на наличие того или иного вида рецидива при документальном подтверждении факта непогашенной судимости. 
По нашему мнению, отсутствие указания в обвинительном акте или заключении на рецидив преступлений если и следует расценивать как нарушение закона, то как нарушение, не исключающее возможности соответствующей оценки рецидива со стороны суда. То, что отсутствие указания на рецидив является нарушением закона, следует из содержания п. 6 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, где говорится о необходимости доказывания обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание (такое же положение содержится в п. 7 ч. 1 ст. 220 УПК РФ). Рецидив же в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отнесен к обстоятельствам, отягчающим наказание. Однако факт рецидива должен быть подтвержден документально путем доказательства наличия судимостей. Наличие в деле таких доказательств и ссылка на них в обвинительном акте или заключении и есть фактическое указание на рецидив, что определяет и объем обвинения. 
Поэтому представляется не совсем точной позиция, зафиксированная в одном из решений Верховного Суда РФ, где говорится о том, что в соответствии со ст. 252 УПК РФ пределы судебного разбирательства ограничены предъявленным обвиняемому обвинением в совершении преступления. Наличие же в действиях обвиняемого особо опасного рецидива не относится к составу преступления и не вменяется в вину обвиняемому. Суд, установив вину обвиняемого в совершении преступления, может признать в его действиях особо опасный рецидив (Определение Верховного Суда РФ от 16 декабря 2005 г. N 48-о05-76). Вероятно, такой подход является безупречным применительно к указанию в обвинительном акте (заключении) на вид рецидива, поскольку обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив любого вида. Что же касается указания на рецидив преступлений, данное обстоятельство следует отражать в обвинительных документах. 
В настоящее время решение рассматриваемой проблемы нашло свое закрепление в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания", в п. 9 которого говорится: "Установив в ходе судебного разбирательства, что в содеянном лицом имеется рецидив преступлений, суд должен определить ему срок наказания с учетом правил, предусмотренных статьей 68 УК РФ, а вид исправительного учреждения осужденному к лишению свободы - в соответствии с положениями статьи 58 УК РФ, в том числе и в случае, если в обвинительном заключении (обвинительном акте) отсутствует указание на рецидив преступлений" <1>. 
-------------------------------- 
<1> Российская газета. 2009. 11 ноября. N 211. 
 
В соответствии со ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом, согласно ч. 1 ст. 86 УК РФ, лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. 
Последнее обстоятельство не всегда учитывается судами. Так, по приговору Алтайского краевого суда от 12 мая 1998 г. Бездольный был осужден за совершение особо тяжких преступлений. Приговор вступил в законную силу 27 августа 1998 г., т.е. уже после того, как Бездольный 21 мая 1998 г. совершил новые преступления. При таких обстоятельствах в действиях осужденного не имелось рецидива преступлений. В связи с этим из приговора было исключено указание о признании особо опасного рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание <2>. Или другой пример. При назначении наказания К. суд наряду с другими обстоятельствами учитывал рецидив преступлений. Между тем по приговору от 20 марта 1996 г. К. был осужден (с учетом изменений) по п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы. Наказание им отбыто 31 декабря 1996 г. (срок исчисляется с 31 марта 1995 г.). Следовательно, судимость К. по приговору от 20 марта 1996 г. была погашена на момент совершения преступлений (апрель 2000 г.), за которые он осужден по последнему делу, и в его действиях отсутствует рецидив преступлений (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 16 сентября 2009 г. N 224-П09). 
-------------------------------- 
<2> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 2005 г. N 179п05 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 3. 
 
Из определения рецидива следует, что законодатель связывает его наличие с непогашенной судимостью именно на момент совершения преступления, а не на момент вынесения в отношении лица, совершившего преступление, каких-либо следственных либо судебных процессуальных решений. 
При определении рецидива следует учитывать и все иные обстоятельства, которые могут повлиять на сроки погашения судимости (например, изменение законодательства, изменение квалификации содеянного и, соответственно, изменение категории преступления). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ также не может считаться судимым лицо, отбывшее наказание по первому приговору, если преступность и наказуемость деяния устранены новым уголовным законом. Изменение закона в этом случае, а также в целом ряде иных ситуаций непосредственно влияет на наличие судимости. 
При определении наличия судимости и рецидива необходимо принимать во внимание даже такие обстоятельства, как законность применения или неприменения правовых актов к осужденному. Нарушение указанных положений может привести к ошибкам в определении факта рецидива. К примеру, следует иметь в виду, что лицо, в отношении которого уголовное дело подлежало прекращению в связи с актом об амнистии, но не было прекращено, судимым не является. 
По приговору суда от 9 февраля 2000 г. С. (ранее судимый 3 июня 1999 г. по ч. 1 ст. 131 УК РФ) осужден по п. п. "ж", "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ и ч. 2 ст. 325 УК РФ. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний назначено наказание в виде семнадцати лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима. 
Как видно из материалов уголовного дела, суд при назначении С. наказания в качестве отягчающего обстоятельства признал наличие в его действиях рецидива преступлений. 
Это решение принято в связи с тем, что 3 июня 1999 г. С. был осужден по ч. 1 ст. 131 УК РФ. 
Из описательно-мотивировочной части данного приговора видно, что С. проходил военную службу в Чеченской Республике, а согласно справке из военного комиссариата с 27 июня по 10 декабря 1996 г. принимал участие в боевых действиях. 24 декабря 1997 г. Государственная Дума Федерального Собрания РФ приняла Постановление "Об объявлении амнистии". В соответствии с подп. "а" п. 7 данного Постановления подлежали прекращению уголовные дела, находящиеся в производстве органов дознания, предварительного следствия и судов, о преступлениях, совершенных до вступления в силу этого Постановления, в отношении лиц, проходивших службу в составе действующей армии либо принимавших участие в боевых действиях по защите Отечества. 
Преступление, за которое С. был осужден по приговору от 3 июня 1999 г., совершено им в июле 1997 г. На момент судебного разбирательства каких-либо предусмотренных п. 9 Постановления об амнистии ограничений, которые препятствовали бы применению амнистии к С., не имелось. С учетом изложенного уголовное дело подлежало прекращению, однако вопреки акту об амнистии прекращено не было. 
При таких обстоятельствах в действиях С. рецидив преступлений отсутствует. Поэтому Президиумом Верховного Суда РФ по надзорному представлению заместителя Генерального прокурора РФ указанные выше судебные решения были изменены <3>. 
-------------------------------- 
<3> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2008 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 2. 
 
К неверному определению факта рецидива может привести и неправильное определение вида множественности преступлений и применение правил назначения наказания. В частности, в этом отношении должны быть четко разграничены ситуации назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Например, из материалов по делу К. следовало, что по п. п. "а", "г" ч. 2 ст. 162 УК РФ (за разбойное нападение, совершенное 9 октября 2001 г.) он был осужден приговором от 11 июня 2002 г., а последнее преступление, предусмотренное п. п. "д", "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ, К. совершил в ночь с 12 на 13 декабря 2001 г., т.е. до постановления предыдущего приговора от 11 июня 2002 г. Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказание К. должно было быть назначено по совокупности преступлений, а не по совокупности приговоров. При таких обстоятельствах даже наличие двух приговоров не свидетельствует о рецидиве преступлений, поскольку и приговор от 11 июня 2002 г., и последний приговор образуют одну судимость К. 
Соответствующие изменения были внесены в приговор Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда (Определение Верховного Суда РФ от 3 апреля 2003 г. N 67-о02-97). 
Наличие рецидива связано не только с наличием судимости, но и с тем, судом какого государства вынесен обвинительный приговор. В соответствии с действующим законом при определении рецидива должны учитываться только судимости, возникшие в результате обвинительного приговора, вынесенного судом РФ. 
Судимость, учитываемую при рецидиве, уголовный закон соотносит и с характером преступления, в совершении которого осужденный признан виновным. При рецидиве принимаются во внимание судимости исключительно за умышленные преступления. В тех случаях, когда преступление может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности, например нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246 УК РФ), решать вопрос об учете судимости следует исходя из конкретных обстоятельств дела. Поэтому в таких случаях судимость за преступление, предусмотренное одной статьей УК РФ, может быть как учтена, так и не учтена при определении рецидива преступлений. 
Для рецидива не имеет значения стадия совершения преступления, за совершение которого осужден виновный, а также его роль в совершении преступления. Однако некоторые судимости закон предписывает не учитывать при определении рецидива. В соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ к числу таких судимостей относятся: 
а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; 
б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет; 
в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 настоящего Кодекса. 
Указанный выше запрет учета судимости за умышленное преступление небольшой тяжести реализуется в зависимости от последовательности совершения преступлений различной категории. Поэтому если лицо, имеющее судимость за такое преступление, вновь совершает умышленное преступление, то рецидив преступлений отсутствует. В то же время если лицо имеет судимость за совершение умышленного преступления иной категории и вновь совершает умышленное преступление даже небольшой тяжести, то его действия образуют рецидив преступлений. 
При признании рецидива не учитываются также судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет. Это требование закона является абсолютным вне зависимости от числа судимостей и категорий преступлений. При этом момент возникновения судимости должен быть соотнесен с моментом совершения преступления. Поэтому, например, не подлежит учету для определения рецидива судимость, возникшая после достижения лицом 18 лет, если лицо осуждено за преступление, совершенное до достижения совершеннолетия. 
При совершении длящихся и продолжаемых преступлений для определения рецидива судимости будут иметь значение в тех случаях, когда момент окончания преступления наступил после достижения совершеннолетия, независимо от того, что преступление было начато в несовершеннолетнем возрасте. 
Пунктом "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ предусмотрен целый ряд обстоятельств, при наличии которых судимости не учитываются при признании рецидива преступлений. Однако среди них наибольшее число вопросов вызывает учет судимости при условном осуждении. Запрет на учет судимости при условном осуждении ограничен законодателем одним обстоятельством - отменой условного осуждения до совершения нового преступления и направлением осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы. 
Итак, судимость при условном осуждении должна быть учтена, если: 1) условное осуждение отменялось до совершения нового преступления; 2) лицо в результате такой отмены направлялось в места лишения свободы. При этом из текста закона следует, что основания отмены условного осуждения для признания рецидива не имеют значения. Отмена может быть осуществлена как в случаях систематического или злостного неисполнения условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей или сокрытия от контроля, так и в случае совершения нового преступления в этот же период. Отмена условного осуждения по первому основанию, направление его в места лишения свободы и совершение им после этого нового преступления означают необходимость учета судимости при условном осуждении для установления рецидива. Проблем правоприменения здесь, как правило, не возникает. 
Более сложным представляется вопрос о наличии рецидива в случае совершения преступления и отмены условного осуждения на этом основании. Здесь прежде всего следует обратить внимание на факт отмены условного осуждения именно в период испытательного срока. В противном случае судимость не может быть учтена. 
Так, по делу И. усматривалось, что 25 февраля 2005 г. он был осужден по ч. 1 ст. 328 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Суд первой инстанции при осуждении И. по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ, отменяя условное осуждение по приговору от 25 февраля 2005 г. и применяя при назначении наказания правила, предусмотренные ст. 70 УК РФ, исходил из того, что И. совершил новое преступление в период условного осуждения. Между тем при условном осуждении течение испытательного срока начинается с момента провозглашения приговора. Испытательный срок И. по приговору от 25 февраля 2005 г. исчислен в годах. Следовательно, с учетом положений ст. 72 УК РФ испытательный срок истек 10 февраля 2007 г. Поскольку новое преступление И. совершил 25 февраля 2007 г., т.е. после окончания испытательного срока, суд не вправе был отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ. 
При таких обстоятельствах состоявшиеся в отношении И. судебные решения, как указано в Определении Верховного Суда РФ от 16 декабря 2008 г. N 55-Д08-25, подлежат изменению, из них следует исключить указание на судимость И. по приговору от 11 февраля 2005 г., а также назначение ему наказания по правилам о совокупности приговоров, предусмотренным ст. 70 УК РФ. 
Далее необходимо ответить на следующий вопрос: если в период испытательного срока совершается новое преступление и условное осуждение отменяется, следует ли учитывать первую судимость при установлении рецидива? Думается, в данном случае ответ должен быть отрицательным. Это обусловлено тем, что до совершения нового преступления условное осуждение не отменялось и, следовательно, судимость не может быть учтена. Поэтому в подобного рода случаях речь о рецидиве может идти только при совершении третьего преступления. 
Например, если по первому приговору лицо было осуждено за преступление средней тяжести к лишению свободы условно, а при вынесении второго приговора за новое преступление суд на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая судимость учитывается при определении наличия в действиях лица рецидива преступлений. 
Именно в связи с подобными обстоятельствами Судебная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор Санкт-Петербургского городского суда от 5 марта 2009 г. по делу М., осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ к 7 годам лишения свободы, указав в определении, что по данному делу условное осуждение М. по приговору от 4 апреля 2007 г. отменено лишь настоящим приговором, т.е. ранее оно не отменялось. Поэтому первая судимость не может учитываться при установлении рецидива (Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2009 г.). 
Лишь в случае отмены условного осуждения приговором, которым назначено наказание с применением правил ст. 70 УК РФ, суд при постановлении нового приговора за вновь совершенное преступление, руководствуясь ст. 18 УК РФ, признает в действиях осужденного рецидив преступлений. Это же положение должно действовать и в тех случаях, когда, например, два условных осуждения исполняются самостоятельно. 
Так, президиум Самарского областного суда, пересматривая в порядке надзора судебные решения по приведению приговоров в отношении В. в соответствие с действующим законом, внес в них необходимые изменения, смягчив осужденному наказание как отдельно за каждое из совершенных им преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров в порядке, предусмотренном ст. 69 и ч. 3 ст. 70 УК РФ, а также исключил указание о назначении В. дополнительного наказания в виде конфискации имущества. В остальной части судебные решения оставлены без изменения. 
Вместе с тем, как отмечено в надзорном Определении Верховного Суда РФ от 16 января 2009 г. N 46-Д08-37, принимая указанное решение, суд надзорной инстанции не учел, что постановлением судьи исключено указание о наличии у осужденного особо опасного рецидива преступлений и установлено наличие у него рецидива преступлений. Судом кассационной инстанции постановление судьи в этой части оставлено без изменения. 
Однако, как видно из материала, по приговорам от 20 января 2001 г. и от 13 июля 2001 г. осуждение В. к лишению свободы назначено условным. При этом условное осуждение не отменялось, и осужденный не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы. В связи с этим в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости по этим приговорам В. не учитываются при признании рецидива преступлений, и у осужденного отсутствует рецидив преступлений. 
Итак, для учета судимости, когда применялось условное осуждение, в обязательном порядке необходимо специальное решение об отмене условного осуждения. Что же тогда означает с практической точки зрения другое требование закона, а именно требование о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы? Для учета судимости необходимо реальное направление или в том числе и наступление определенных юридических фактов, необходимых для направления в места лишения свободы? 
В соответствии со ст. 75 УИК РФ осужденные к лишению свободы направляются для отбывания наказания не позднее 10 дней со дня получения администрацией следственного изолятора извещения о вступлении приговора суда в законную силу. Именно данный момент является юридическим фактом, свидетельствующим о возникновении у администрации следственного изолятора обязанности направить осужденного в места отбывания наказания и у осужденного - обязанности отправиться в эти места. Поэтому с нашей точки зрения о направлении в места лишения свободы можно говорить с момента вступления приговора в законную силу. В этой связи, например, подлежит учету при установлении рецидива судимость при условном осуждении тогда, когда условное осуждение отменяется, приговор вступает в законную силу, после чего осужденный совершает новое преступление и реально в места лишения свободы по отмененному условному осуждению не направляется, а пребывает в следственном изоляторе. В этой и подобного рода ситуациях судимость при условном осуждении должна включаться в содержание рецидива преступлений. 
И наконец, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора. 
Следует отметить, что в ч. 4 ст. 18 УК РФ употребляется понятие "отсрочка исполнения приговора", но далее в Уголовном кодексе это понятие не используется. Применительно к основаниям отсрочки уголовный закон устанавливает возможность отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК РФ). Однако в УПК РФ (ст. 398) установлен более широкий перечень оснований отсрочки исполнения приговора, куда включено и вышеназванное основание. В этой связи формально учету при признании рецидива преступлений не подлежат и судимости, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, например, по таким основаниям, как болезнь осужденного, препятствующая отбыванию наказания, тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами. 
В заключение следует обратить внимание на то, что законодательное определение видов рецидива преступлений представляет собой исчерпывающие комбинации признаков, позволяющих разделить рецидив на виды. Формально (если какая-либо комбинация не подпадает под признаки опасного или особо опасного рецидива) рецидив должен признаваться простым. 
Так, в соответствии с законом к опасному или особо опасному рецидиву не относятся случаи, когда лицо совершило особо тяжкое преступление, будучи ранее однократно осуждено за тяжкое преступление. В этой ситуации, если следовать только букве закона, рецидив должен быть признан простым, что в ряде случаев и реализовывалось в судебной практике. Но общая тенденция решения этого вопроса, основанная на соблюдении принципа справедливости, была иной. В этой связи Президиум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 января 2007 г. N 464п06 указал, что "в соответствии с положениями п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, рецидив преступлений признается опасным" <4>. 
-------------------------------- 
<4> См. также: П. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания" // Российская газета. 2009. 11 ноября. N 211. 
 
Видимо, аналогично применяя системный подход, следует решать и вопрос о виде рецидива в случае, когда лицо совершает особо тяжкое преступление, если оно два или более раза было осуждено за преступления средней тяжести. Вместе с тем более четкое решение этих вопросов необходимо на уровне закона, что будет исключать возможность неодинакового решения проблем вида рецидива преступлений.

РЕЦИДИВ КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО, ОТЯГЧАЮЩЕЕ НАКАЗАНИЕ 
И. РЯЗАНОВ, В. ГАВЕРДОВСКАЯ 
Заметную роль при определении меры наказания закон отводит смягчающим и отягчающим обстоятельствам. Их можно определить как факторы объективного и субъективного порядка, относящиеся к преступлению и к личности виновного и не являющиеся признаками состава преступления, которые свидетельствуют о большей или меньшей степени общественной опасности преступления и личности виновного. Смысл введения в уголовное право смягчающих и отягчающих обстоятельств заключен не только в том, чтобы отразить их связь с содеянным, виной, общественной опасностью содеянного и личности и т.д., как это предписано ст. 60 УК, но и в стремлении законодателя в меру возможности конкретизировать процесс индивидуализации ответственности и наказания. 
 
В соответствии со ст. 63 УК, одно из обстоятельств, отягчающих наказание, - рецидив преступлений. Он также и один из видов множественности преступлений. 
Рецидив, согласно ст. 18 УК, подразделяется на три вида: простой, опасный, особо опасный. В основу такого подразделения положены различные критерии, главные среди которых: форма вины, наличие судимостей, количество преступлений, реальное отбывание назначенного наказания, категория преступлений. 
По УК рецидив преступлений учитывается в качестве: 
- обстоятельства, отягчающего наказание (ч. 1 ст. 63); 
- обстоятельства, влияющего на наказание (ст. 68) и учитывающегося при криминологической характеристике личности; 
- обстоятельства, влияющего на назначение вида исправительного учреждения (ст. 58). 
Следует отметить, что в соответствии со ст. 18 УК рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом, согласно ч. 1 ст. 86 УК, лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. 
До декабря 2003 г. редакция ст. 68 УК была иной, более суровой. В той редакции законодатель, выделив три вида рецидива, дифференцировал и назначение наказания за соответствующий его вид. 
На наш взгляд, любое изменение законодательства должно преследовать цель его улучшения, усовершенствования, повышения эффективности его отдельных норм или институтов, новая же редакция ст. 68 УК РФ не отвечает этим целям. Способ дифференциации ответственности был заменен способом ее индивидуализации, основанной в том числе на внутреннем убеждении суда при разрешении вопроса о назначении наказания. 
Учитывая изложенное, назначая наказание при рецидиве преступлений, суд должен исходить не из низшего предела наиболее строгого наказания, указанного в санкции статьи, а из низшего предела, исчисленного как одна треть от верхнего предела наиболее строгого наказания. Из правила об обязательном усилении наказания есть два исключения, которые позволяют суду не применять положения ст. 68 УК. В том случае, если судом будут установлены смягчающие обстоятельства, то он может назначить наказание при любом виде рецидива преступлений в пределах санкции статьи. Если же будет установлено наличие исключительных обстоятельств, которые суд признает таковыми, то суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, по правилам ст. 64 УК. 
В условиях высокого уровня рецидивной преступности необходимо усиление ответственности для лиц, совершивших новые преступления. В данном аспекте мы полностью согласны с предложенными вариантами Т. Черненко об установлении дифференцированных правил назначения наказания для различных видов рецидива преступлений <1>. Однако считаем, что включение в Общую часть УК в качестве отягчающего обстоятельства предшествующей судимости не столь целесообразно, как исключение из ч. 4 ст. 18 п. п. "а" и "в". Эти меры усилят ответственность за рецидив преступлений с учетом предоставления права судам выхода за максимальные размеры санкции статьи. 
-------------------------------- 
<1> Черненко Т.Г. Ответственность при множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением // Вопросы правовой теории и практики: Межвуз. сб. науч. тр. Омск: Омская академия МВД России, 2007. Вып. 4. С. 77 - 86.