Если  же действия (бездействие) со стороны  потерпевшего носили правомерный характер, а характер действий не связан с  тяжелым психическим потрясением  со стороны виновного и не затрагивает  его высших чувств, то аффект, возникший  у виновного, не будет в таких  случаях являться конструктивным элементом  ст.107 Уголовного Кодекса РФ. В таком  случае действия виновного в отношении  потерпевшего, даже если они были совершены  первым в состоянии аффекта, следует  квалифицировать как убийство без  смягчающих обстоятельств, т.е. по п.1 ст.105 УК РФ (если в действиях виновного  не содержатся признаки необходимой  обороны или отягчающих его вину обстоятельств).

     Ознакомимся с делом, рассмотренным в этом году Воронежским областным судом. По материалам дела в период времени  с 00 часов до 02 часов ночи возле  магазина «Фрегат» по проспекту Революции  в процессе совместного распития спиртного между гражданином  Р. и ранее ему незнакомым К. произошла  ссора. На почве этого К. подверг  Р. избиению, после чего ушел к столикам, расположенным возле магазина. У  Р. возник умысел на убийство К. с целью  отмщения за причиненные ему телесные повреждения. Действуя с указанными преступными намерениями, Р., имея при  себе нож, подошел к К. и, понимая, что такие действия приведут к смерти потерпевшего, желая этого, преднамеренно нанес один удар имеющимся у него ножом в область живота К., где находятся жизненно-важные органы. После этого Р. покинул место происшествия, оставив там К., смерть которого наступила в тот день в больнице в результате слепого проникающего колото-резанного ранения живота с повреждением тонкой кишки и ее брыжейки, левой общей подвздошной артерии, сопровождающихся внутренним кровотечением и осложнившихся развитием массивной кровопотери¹³. Как мы видим в материалах дела, потерпевший предпринял действия агрессивного характера, чем спровоцировал виновного на преступление. С одной стороны, мы видим причину, а именно – неправомерные действия со стороны потерпевшего, мы видим состояние аффекта, возникшее у виновного в результате физического насилия над ним. Но с другой стороны мы не можем квалифицировать данное преступление как имеющее смягчающие обстоятельства в виде аффекта, поскольку виновным были совершены преступные деяния не в момент аффекта, а гораздо позже. Иными словами, виновным был разработан план мести, который был осуществлен с единственной целью – убить потерпевшего. Соответственно, данное преступление должно быть квалифицировано по ч. 1 ст. 107 УК РФ, что и было сделано в ходе судебного разбирательства.

     Аналогичным образом решаются дела, если инициатором  ссоры будет сам виновный, а  ответные действия потерпевшего, совершенные  в такой обстановке, не могут рассматриваться  как неправомерные и достаточные, чтобы вызвать аффект. Действия потерпевшего в подобной ситуации не могут вызвать  аффекта, предусматриваемого действующим  законодательством в качестве смягчающего  обстоятельства, и не должны рассматриваться  в качества повода, указанного в  ст. 107 УК РФ. Нельзя, например, считать  таковым, насилие, примененное в  состоянии необходимой обороны, при задержании преступника, крайней  необходимости или при выполнении приказа.

     На  практике часто встречаются случаи, когда действия виновного в состоянии  аффекта носят характер особой жестокости, которая проявляется в нанесении  потерпевшему множества ударов и  ранений. Этот факт является, по сути, отражением необычайно сильного возбуждения и  крайнего озлобления виновного. В связи  с этим обстоятельством на практике возникают проблемы при квалификации таких действий виновного. Дело в  том, что Уголовный Кодекс, как  мы уже упоминали ранее, предусматривает  ответственность за убийство, совершенное  с особой жестокостью (ч.2 п.д. ст.105 УК РФ). Однако для применения этой статьи по смыслу закона необходимо установить, что виновный сознавал характер своих действий, их особую жестокость и желал совершить убийство таким способом.

     Между тем, в преступлениях, совершаемых  в состоянии аффекта, способ посягательства является, прежде всего, обстоятельством, характеризующим эмоциональное  состояние виновного. В связи  с этим наличие только объективных  признаков особой жестокости, при  совершении аффектированного убийства, не исключает применение ст.107 УК РФ.

     Если  виновный при совершении преступления использовал способ, опасный для  жизни многих людей (ч.2.п.е. ст.105 УК РФ), если он совершил убийство женщины, которая  заведомого для виновного находилась в состоянии беременности (ч. 2.п.г. ст.105), или убийство совершено лицом, уже ранее совершавшим умышленное убийство (ч.2.п. н. ст.105), но во всех перечисленных  случаях виновный находился в состоянии аффекта, такие действия должны квалифицироваться по ст.107 УК РФ как убийство в состоянии аффекта¹⁴.

     Рассмотрим  ещё один пример.

     По  материалам дела, рассматриваемого судом  Терновского района Воронежской  области, следует, что вечером 26 февраля 2010 года между супругами Сидоренко  вспыхнул конфликт, вызванный неподобающим поведением гражданки Сидоренко. Находясь на четвертом месяце беременности, женщина вела разгульный образ жизни, что было подтверждено показаниями  соседки М., часто наблюдавшей  гражданку Сидоренко в нетрезвом  виде. В день преступления потерпевшая  также находилась в состоянии  алкогольного опьянения, что стало  поводом к ссоре супругов. В  ходе ссоры потерпевшая набросилась  на супруга с ножом, но, не сумев  им воспользоваться, обвинила супруга  в мужской неполноценности, отметив, что он не является отцом её будущего ребенка. В ответ на эти слова гражданин Сидоренко нанес супруге четыре ножевые раны в область живота. Орудием преступления стал нож, который он отнял у супруги. После этого гражданин Сидоренко вызвал скорую медицинскую помощь и милицию, однако, по дороге в больницу потерпевшая скончалась ¹⁵.

     Как мы видим, убийство, совершенное в  конкретном примере, характеризуется  наличием отягчающих обстоятельств. Однако при этом следует учитывать, что  виновный в момент преступления находился  в состоянии аффекта, что подтверждается тем, что в качестве орудия убийства был использован первый попавшийся под руку предмет, и после исчезновения аффекта виновным была вызвана скорая помощь и правоохранительные органы.

     Всё это было учтено при рассмотрении дела и, согласно постановлению суда, данное преступление было квалифицировано  по ч. 1 ст. 107 Уголовного Кодекса РФ.

     Итак, мы рассмотрели специфику преступлений ст. ст. 107 и 105 УК РФ, что позволит нам  наиболее правильно разграничивать одно преступление от другого. Мы определили, что основополагающим отличием данных преступлений является наличие у  преступления, квалифицируемого по ст. 107 УК РФ, состояния аффекта во время  совершения преступления. Также следует  отметить, что при наличии отягчающих обстоятельств и аффекта одновременно, преступление также квалифицируется  по ст. 107 УК РФ. Всё это необходимо учитывать при рассмотрении конкретных дел об убийстве, что позволит правильно  идентифицировать состав преступления и назначить наказание соразмерное  с причиненным вредом.

2.2 Отграничение убийства, совершенного в  состоянии аффекта,  от убийства, совершенного  при превышении  пределов необходимой  обороны

     Не  менее серьезного изучения требует  вопрос разграничения аффектированного убийства и убийства, совершенного при превышении пределов необходимой  обороны.

     К сожалению, анализ данных по решениям уголовных дел интересующего  нас вида преступления показывает, что при принятии решений по данному  вопросу не всегда учитывается реальное положение дел, имевшее место  при совершении преступления. Это  объясняется прежде всего тем, что  доказать неизбежность силовых методов  обороны не всегда представляется возможным. В результате чего по ряду преступлений, по сути своей являющихся убийством  с превышением пределов необходимой  обороны, принимаются решения, квалифицирующие  их по ст. 107 УК РФ.

     В частности Б.В. Сидоровым приводятся следующие данные: из 57% дел о преступлениях, предусмотренных ст.107 УК, в которых  содержались отдельные признаки превышения пределов необходимой обороны, лишь в 3% из них дана определенная оценка действиям виновного и потерпевшего в плане разграничения указанных  преступлений¹⁶.

     Следует отметить, что убийство, совершенное  при превышении пределов необходимой  обороны, характеризуется отсутствием  умысла убийства. Иными словами, цель преступника – прекратить насильственное воздействие со стороны потерпевшего. Однако некоторые исследователи  считают, что превышение пределов необходимой  обороны может быть как умышленным, так и неосторожным.

     Изучение  судебной практики показывает, что  преступления при превышении пределов необходимой обороны чаще всего  совершаются с косвенным умыслом, который характеризуется тем, что  виновный:

     - осознает общественную опасность  совершаемых действий, а именно, что предпринятые для обороны  действия более чем достаточны  для пресечения посягательства;

     - предвидит реальную возможность  напрасного причинения смерти  или тяжкого вреда здоровью  посягающего (интеллектуальный элемент);

     - руководствуясь мотивом пресечения  посягательства, не желает причинить  смерть или тяжкий вред здоровью  посягающего, сознательно допуская наступление указанных последствий, либо безразлично к ним относится (волевой элемент умысла)¹⁷.

     При анализе субъективной стороны превышения пределов необходимой обороны необходимо затронуть еще одну важную проблему. Преступления, совершенные в состоянии  аффекта, имеют ряд общих признаков  с преступлениями, совершенными при  превышении пределов необходимой обороны. Общими для них являются объект преступления, действие, выражающееся в насилии, вина, субъект преступления. Сходной является и обстановка совершения преступления, а точнее, его повод, которым в  обоих случаях выступает насилие, оскорбление и другие противоправные деяния.

     Для преступления, предусмотренного ст. 107УК РФ, обязательным признаком состава, относящимся к его субъективной стороне, является аффект. Психология различает несколько видов проявления аффекта: радость, печаль, отчаяние, гнев, ненависть, страх, ужас. Для названного преступления характерны гнев, ненависть и отчаяние. Они вызываются индивидуально-неприятными поводами и являются агрессивной реакцией на них.

     В субъективной стороне преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 108 УК РФ, эти аффекты отсутствуют. Отличают названные группы преступлений также мотивы и цель. В преступлении, предусмотренном ст. 107 УК РФ, аффект занимает господствующее положение в мотиве. Иные мотив и цель действий в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 108 УК РФ. Мотивом в них является потребность в устранении созданной посягательством угрозы общественным отношениям общественно опасным способом. Целью действий является защита личности, общественных и государственных интересов общественно опасным способом¹⁸.

     Судебная  практика твердо исходит из того, что  если обороняющийся превысил пределы  необходимой обороны, находясь при  этом в состоянии сильного душевного  волнения, вызванного фактом нападения, то он подлежит ответственности по ч.1 ст.108 УК, а не по ст.107 УК.

     Пленум  Верховного Суда СССР в своем постановлении  «О практике применения судами законодательства о необходимой обороне» рекомендует  проводить разграничение данных преступлений главным образом по цели совершения действий и признаку сильного душевного волнения (аффекта)¹⁹.

     При квалификации преступления, предусмотренного ст. 108 УК РФ, следует грамотно отграничивать  его от непреступного деяния в  виде необходимой обороны и от ст.ст. 105, 107 УК РФ. От правомерного поведения  их отделяет всего один, и притом трудно устанавливаемый признак: имело  ли в реальной действительности место, как с объективной, так и субъективной стороны, превышение обороняющимся пределов необходимости.

     Таким образом, проводя разграничение  между преступными деяниями, предусматривающими ответственность по разным статьям  УК РФ следует иметь в виду, что  при рассмотрении ситуаций, связанных  с превышением обороны, равно  как и при необходимой обороне, вред, причиняемый посягающему, не представляет самоцели для обороняющегося. Он причиняется вынужденно, так как является средством (но не целью), препятствующим совершению общественно опасного деяния, средством защиты от нарушения тех правоохраняемых интересов, которые выступают в качестве объекта оборонительных действий. Вместе с тем превышение — это следствие нарушения определенных условий, несоблюдение которых хотя и не превращает содеянное в обычное преступление против личности, однако лишает его признака общественной полезности, что позволяет рассматривать деяние как эксцесс обороны.

     Нередко случается так, что преступление, начавшееся в состоянии необходимой  обороны (или с ее превышением) перерастает  в преступление в состоянии аффекта  и требует квалификации по ст.107 УК РФ. А также на практике встречаются  случаи, когда насилие со стороны  нападающего, носящее характер опасный  для жизни и здоровья обороняющегося или другого лица, способно вызвать  и вызывает состояние аффекта  и приводит к превышению пределов необходимой обороны.

     Все это свидетельствует о сложности  разграничения данных составов, поэтому  этот вопрос в юридической литературе привлекает к себе большое внимание.