Отличие бандитизма от разбоя

     Субъектом данного преступления может быть физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста. Лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различные преступления в составе банды, подлежат ответственности лишь за те конкретные преступления, ответственность за которые предусмотрена с 14-летнего возраста (ст. 20 УК РФ).

     Таким образом, непосредственным объектом бандитизма являются общественные отношения, обеспечивающие общую безопасность граждан как членов общества.

     Объективную сторону бандитизма образуют создание банды или руководство ею (ч. 1 ст. 209 УК РФ), участие в банде или  совершаемых ею нападениях. Обязательными признаками банды являются ее устойчивость, наличие в ней организатора, ее вооруженность и специальная цель – нападение на граждан или организации.

     Часть 3 ст.209 УК РФ устанавливает специальную ответственность для лиц, являющихся организаторами, руководителями, участниками банды или участниками совершаемых бандой нападений, если при этом имело место использование ими своего служебного положения.

     В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.97 № 1 «О судебной практике по делам о бандитизме» под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения следует понимать использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.

     Службу  в Российской Федерации можно  разделить на государственную и  негосударственную. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»¹⁸ (в ред. от 1.12.2007) система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы:

     1) государственная гражданская служба¹⁹;

     2) военная служба;

     3) правоохранительная служба.

     К иной (негосударственной) службе может быть отнесена охраняемая в первую очередь нормами главы 23 УК РФ служба в коммерческих и иных организациях (в том числе нотариальная²⁰, аудиторская²¹, частная детективная и охранная²² деятельность).

     Под служащими в самом общем смысле понимаются работники нефизического и умственного труда, получающие жалование, фиксированную заработную плату. В первую очередь они подразделяются на крупные профессиональные группы: административно-управленческие кадры (руководящие служащие), инженерно-технические работники и другие группы дипломированных специалистов, торговые служащие и т.п. Соответственно служебное положение - это совокупность тех профессиональных обязанностей и прав, которые позволяют им осуществлять свою деятельность и отграничивают одну группу служащих от другой, определяя только ей свойственное место в общей системе служащих.

     Понятие «служащий» составной частью включает в себя государственных служащих, именуемых должностными лицами. К ним в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ относятся лица постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации²³.

     К ответственности по ч. 3 ст. 290 УК РФ могут быть также привлечены использующие свое служебное положение лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно - распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, которые не являются должностными лицами²⁴.

     При квалификации действий членов банды  по ч. 3 ст. 209 УК РФ следует доказывать, что они сознают, что используют свое служебное положение для облегчения совершения преступления и желают этого, то есть действуют с прямым умыслом.

     Главное, чтобы лицо, совершая подобные или иные действия, сознавало, что именно его особые качества, связанные со служебными полномочиями, используются при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК РФ и желало бы их использовать именно таким образом. Если лицо, являясь должностным, или обладающее какими-то возможностями по службе, не использовало предоставленные ему по службе возможности в целях совершения нападения, хотя и участвовало в банде, его деяния нельзя квалифицировать по ч. 3 ст. 209 УК РФ. Может сложиться такая ситуация, когда служебные полномочия одного лица могут быть использованы другими лицами, сославшимися в своих действиях на распоряжение, якобы отданное первым лицом. В этом случае лицо, обладающее служебными полномочиями, которыми воспользовались преступники без его ведома, не может привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 209 УК РФ, так как у него не было ни желания, ни возможности совершать какие бы то ни было действия с использованием своего служебного положения.

     Таким образом, банда – это организованная устойчивая вооруженная группа из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения нескольких нападений на граждан или организации либо для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения.

     Устойчивость  банды выражается в стабильности ее состава, тесной взаимосвязи между ее членами, согласованности их действий, постоянстве форм и методов преступной деятельности, длительности ее существования и количестве совершенных преступлений.

     Вооруженность банды заключается в осведомленности членов банды о наличии хотя бы у одного участника банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия.

     Под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения следует понимать использование лицом своих властных или иных служебных полномочий (осуществляемых как в государственных, так и негосударственных организациях), форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.

     2 Отличие бандитизма от разбоя 

     2.1 Отличие бандитизма от разбоя по объективным признакам

     Изучение  уголовно-правовой литературы о хищениях и других смежных с ними составах преступлений показывает, что в доктрине уголовного права имеются различные подходы к вооруженному разбою, совершенному организованной группой, и бандитизму. При этом можно выделить два подхода: негативный и позитивный. Представители первого подхода с трудом дифференцируют различия этих составов преступлений, указывают на сложность их разграничения и негативно оценивают действующее законодательство. В частности, В. Быков, Б.В. Петухов видят трудности разграничения вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, и бандитизма в несовершенстве ст. 35 УК РФ, характеризующей групповые формы соучастия²⁵.

     Представители позитивного подхода развивают  теорию уголовного права, ищут и находят  признаки, которые дают возможность  разграничить смежные составы. А.П. Севрюков вполне обоснованно отмечает, что конкуренции норм между вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, и бандитизмом нет²⁶. Профессор В.В. Векленко указывает, что действия участников банды, совершивших хищения, следует квалифицировать по совокупности преступлений, поскольку состав бандитизма не охватывает имущественные посягательства²⁷.

     Позитивная  дискуссия о разграничении вооруженно-группового разбоя и бандитизма ведется в отношении такого признака, названного в обоих составах, как нападение. Ряд авторов считают, что использование в нормах о бандитизме и разбое одного и того же признака делает невозможным отграничение бандитизма от вооруженного разбоя, что ставит под сомнение необходимость существования норм о бандитизме²⁸.

     Вместе  с тем следует учитывать, что  в составе разбоя нападение –  это деяние, то есть признак объективной стороны преступления. В ч. 1 ст. 209 УК РФ нападение выступает в качестве цели создания банды - признака субъективной стороны преступления, а в ч. 2 ст. 209 УК РФ нападения, в которых участвуют члены банды, относятся к объективным признакам преступления.

     Таким образом, для разграничения составов бандитизма и разбоя целесообразно рассмотреть их отличительные характеристики, применительно к объективным (объект и объективная сторона) и субъективным (субъект и субъективная сторона) признакам составов исследуемых преступлений.

     Наиболее  очевидны различия в непосредственных объектах бандитизма и разбоя. Собственность при разбое выступает в качестве основного непосредственного объекта, здоровье человека - в качестве дополнительного, а в бандитизме все перечисленные объекты являются дополнительными. В качестве основного непосредственного объекта бандитизма выделяют основы государственного управления в области обеспечения общественной безопасности.

     Имеются различия и в объективной стороне бандитизма и разбоя. Если разбой – это всегда нападение, то понятие бандитизма включает в себя следующие альтернативные действия в отношении банды: ее создание или руководство ею, участие в ней или в совершаемых ею нападениях.

     Участие в банде квалифицируется как оконченный состав бандитизма. В отличие от этого участие в разбойной группе, имевшей целью завладение имуществом с применением оружия, квалифицируется как неоконченный состав разбоя (состав приготовления к разбою).

     По  объективной стороне состав разбоя более всего схож с бандитизмом в виде участия в совершаемых бандой нападениях, которое имеет сложный характер, поскольку участники банды во время нападения совершают самостоятельные преступления вне рамок деятельности банды.

     Следовательно, в ст. 209 УК РФ такие действия, как создание, руководство и участие в банде, являются оконченными преступлениями в виде приготовительных действий к совершению других преступных деяний, поскольку существование банды без осуществления преступных посягательств лишено смысла.

     Указанные действия по существу являются действиями, обеспечивающими существование  банды, и для них не характерно нападение. Нападение как конструктивный признак имеет место только в случае совершения бандой преступных посягательств. В процессе нападения бандиты совершают преступные действия, образующие самостоятельные составы, которые выходят за рамки ч. 2 ст. 209 УК РФ. В связи с этим в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. даются рекомендации правоприменителю применять правила о совокупности преступлений при квалификации деяний, совершенных бандой.

     В уголовно-правовой литературе нападение  рассматривается по-разному. Одни авторы считают нападение самостоятельным признаком объективной стороны разбоя²⁹, другие - первым этапом разбоя, а насилие - вторым этапом³⁰, третьи определяют нападение как действие, состоящее из двух последовательных этапов: создание реальной опасности применения насилия и непосредственно насилия³¹. Преобладающая точка зрения на нападение аккумулирована в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г., в котором понятие «нападение» толкуется как действие, направленное на достижение преступного результата путем применения опасного насилия к потерпевшему, либо создание реальной угрозы его применения.

     Принципиальным  различием вооруженного разбоя от бандитизма большинство авторов признают вооруженность (объективно-субъективная уголовно-правовая категория).

     Наличие оружия в банде - обязательный признак  данного преступления. При этом имеется  в виду оружие только в прямом смысле слова, т.е. предназначенное в соответствии с Федеральным законом «Об оружии» для поражения живой или иной цели, подачи сигналов, а не любые предметы, используемые в качестве оружия. Состав разбоя может образовать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападений на людей; имитации или негодного оружия.

     Законодатель  связывает состав вооруженного разбоя с обязательным применением оружия при нападении, тогда как наличие состава бандитизма связывается лишь с наличием оружия хотя бы у одного из членов банды даже без его применения, если об этом было известно остальным участникам банды и они были готовы его применить.

     Под применением оружия при совершении вооруженного разбоя следует понимать: причинение с его помощью легкого, средней тяжести или тяжкого вреда здоровью; использование его поражающих свойств, когда по причинам, не зависящим от воли виновного, реальный вред здоровью для потерпевшего не наступает; использование указанных предметов для психического насилия (демонстрация оружия). Если же имевшееся у преступников оружие не демонстрировалось вообще при совершении разбойного нападения, то состав, предусмотренный ч. 2 ст. 162 УК РФ, отсутствует. Если банда совершает разбой с применением оружия, действия виновных квалифицируются по правилам о совокупности преступлений (ч. 2 ст. 209 и п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ).