Участие адвоката в гражданском процессе в качестве представителя

На первый взгляд, несколько странным является порядок, при котором ордер, выдаваемый таким адвокатским образованием как адвокатский кабинет, подписывает сам адвокат, которым должно выполняться поручение доверителя. На станицах юридической печати нередко высказывалось мнение  о юридической бессмысленности такого подтверждения полномочий адвоката. Однако, по существу, ордер – это документ, формально подтверждающий  принятие поручения адвокатом, поэтому закон и допускает подписание его самим адвокатом. В большинстве стран мира адвокаты не знают, что такое ордер. Презумпция честности адвоката и возможная суровая ответственность за нарушение закона позволяют адвокату осуществлять достаточно широкие полномочия  и лишь в необходимых случаях предъявлять письменную доверенность клиента. По мнению В.Н. Ивакина, ордера представляют собой пережиток советского законодательства об адвокатуре, но тогда они были оправданы, поскольку соглашение с клиентом заключал заведующий юридической консультацией и потом распределял дела по соглашению и по назначению среди адвокатов. Ордер подтверждал, кому поручено то или иное дело. [10]

Лисицин Р. Предлагает либеральный взгляд на оформление полномочий адвокатов – дополнить ст. 54 ГПК РФ положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката.  Автор предлагает сделать это путем перечисления на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя с его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. По мнению автора, реализация  данного предложения, упростит  порядок принятия поручения  по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы.[11]

Однако подобное оформление не вписывается в существующую форму ордера, утвержденную Министерством юстиции РФ. Также в этом случае излишне упрощается  порядок оформления  полномочий для совершения процессуальных действий, способных существенно затронуть  права представляемых лиц.

Сидоров А.Р. предлагает  оформление полномочий представителя посредством электронных носителей. В случаях , когда доверитель и представитель находятся на значительном расстоянии друг от друг, полномочия представителя, по мнению Сидорова Р.А.,можно оформлять  доверенностью, переданной посредством электронной почты. Доверенность, по его мнению можно оформит в любой нотариальной конторе, и  при помощи компьютера доставить адресату. Однако вопрос, который необходимо решить, - подтверждение факта волеизъявления доверителя – подпись доверителя. Однако  эта проблема, как указывает данный автор, урегулирована в ФЗ от 10 января 2002 «Об электронной цифровой подписи».[12] Согласно ст. 3 электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Владелец сертификата ключа подписи - физическое лицо, на имя которого удостоверяющим центром выдан сертификат ключа подписи и которое владеет соответствующим закрытым ключом электронной цифровой подписи, позволяющим с помощью средств электронной цифровой подписи создавать свою электронную цифровую подпись в электронных документах (подписывать электронные документы). Электронный документ с электронной цифровой  подписью имеет юридическое значение  при осуществлении  отношений, указанных в сертификате ключа подписи. (ст. 4 указанного федерального закона).

Вместе с тем,  к вышесказанному следует добавить, что  при нотариальном удостоверении  одного подписании  электронного документа доверителем будет недостаточно, поскольку еще на доверенности нотариусом совершается удостоверительная надпись и ставится печать нотариуса. Согласно ст. 19 ФЗ содержание документа на бумажном носителе, заверенного печатью и преобразованного в электронный документ, в соответствии с нормативными правовыми актами или соглашением сторон может заверяться электронной цифровой подписью уполномоченного лица в соответствии с нормативными правовыми актами или соглашением сторон.  В  указанных случаях электронная цифровая подпись  в электронном документе, сертификат которой содержит  необходимые  при осуществлении  данных отношений сведения о правомочиях его владельца, признается равнозначной  собственноручной подписи   лица в документе на бумажном носителе, заверенном печатью.  В настоящее время  нормативными актами не предусмотрена возможность использования нотариусами электронной цифровой подписи, хотя  многие авторы сходятся во мнении, что электронный документооборот  будет существенно и позитивно влиять на всю правовую систему РФ.

1.3. Адвокаты – представители, назначаемые судом

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает назначение адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Исследование такого назначения представляется весьма актуальным ввиду того, что практикующие юристы называют эту статью "мертвой", а некоторые теоретики [13] говорят, что данную статью можно трактовать как угодно, что вызывает беспокойство[14].  Необходимо рассмотреть основные проблемы, которые затрудняют использование данного вида представительства.

Первое, что необходимо учитывать, - это назначение судом адвоката в качестве представителя ответчика при неизвестности места жительства последнего. "В ряде случаев суды расширительно толкуют ст. 50 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ), смешивая понятия "неизвестность места жительства" и "неизвестность места пребывания"[15].

С точки зрения материального права эти два понятия различаются по времени проживания. И в том и в другом случае под местом понимается жилое помещение, в котором лицо проживает. Место жительства - то, где постоянно или преимущественно; место пребывания – временно.

Практика же применения данного термина показывает, что суды в своей деятельности чаще приравнивают место жительства к месту регистрации гражданина, т.е. суды исходят из презумпции законопослушности граждан, предполагая, что гражданин имеет регистрацию по месту его фактического проживания.

Складывается ситуация, при которой истцу для рассмотрения дела в отсутствие ответчика достаточно представить в суд доказательства того, что он пытался найти ответчика по месту регистрации, но безрезультатно.

В ст. 50 ГПК имеется ссылка на другие предусмотренные федеральным законом случаи. Некоторые ученые [16] считают, что случаи такого назначения адвоката перечислены в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"[17], они относятся к гражданам, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, предусмотрены также категории дел.

Такая точка зрения является обоснованной, поскольку это служит дополнительной гарантией получения квалифицированной юридической помощи для лица, которое ввиду низкого материального положения не может оплатить услуги адвоката.

Таким образом, норму о назначении адвоката в качестве представителя, в которой содержатся слова "в других предусмотренных законом случаях", практики называют "мертвой". В данном случае необходимо запустить законотворческий процесс для ее "реанимирования"[18].

В настоящее время нет также федерального нормативного акта, который регулирует практическую реализацию ст. 50 ГПК. В соответствии с Конституцией РФ (п. "о" ст. 71) гражданско-процессуальное законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Но нормативный акт, который хотя бы в общих чертах регулировал процессуальный порядок назначения адвоката, в настоящее время отсутствует. Считаю, что на уровне Федерации необходимо законодательно определить процессуальный механизм

Суд не вправе при вынесении решения принять признание иска или признание иных обстоятельств, которые совершает адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании ст. 50 ГПК РФ, поскольку это помимо воли ответчика может привести к нарушению его прав.[19]

В настоящее время никак законодательно не урегулирован вопрос о том, кто, как и в каком размере должен оплачивать труд адвоката, осуществляющего защиту в порядке назначения. На практике оплата осуществляется по аналогии с уголовным процессом.

Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, установлен Постановлением Правительства Российской Федерации[20]. Подобным образом оплачиваются и услуги адвоката по назначению в гражданском процессе.

В указанном Постановлении установлен не фиксированный размер оплаты труда адвоката за один день участия, а минимальный и максимальный пределы, величина которых различается в зависимости от того, рабочий день или выходной, также от времени суток.

Также величина оплаты труда адвоката зависит и от сложности дела, п. 6 указанного Постановления отсылает к совместному Приказу Минюста и Минфина[21], утвердившему порядок расчета величины оплаты труда в зависимости от сложности дела, перечислены все обстоятельства, влияющие на определение размера оплаты.

Трудно не согласиться с Харлашиной Г.Е., которая считает, что для решения этой проблемы необходимо принятие нормативных документов, регулирующих оплату труда назначенного адвоката именно в гражданском процессе. Для устранения проблем практического применения ст. 50 ГПК необходимо законодательное урегулирование[22].

2. ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА-ПРЕДСТАВИТЕЛЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

2.1.Процессуальные права и обязанности адвоката в гражданском процессе

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Первого рода особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а вторые - его статусом как субъекта, участника гражданского процесса.

Адвокатская деятельность — квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.[23]

Адвокат — лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат — независимый советник по правовым вопросам.[24]

Права, обязанности и полномочия адвоката определены в главе 2 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

В отношении адвоката как особого субъекта представительства в российском гражданском процессе, закон устанавливает различные правовые запреты. Так, адвокат не вправе: принять от лица, обращающегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; принять поручение на оказание юридической помощи, если он имеет интерес по делу, отличный от интереса доверителя; принять поручение на оказание юридической помощи, если он участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста или является по делу свидетелем, потерпевшим; участвовать в деле лиц, с которыми состоит в родственных или семейных отношениях или наделенных в силу своего должностного положения полномочиями расследовать или рассматривать конкретное дело; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя; без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные ему последним, в связи с оказанием юридической помощи[25].

Наконец, важно и то, что в отличие от других лиц, по закону имеющих право участвовать в гражданском деле в качестве представителя, на адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности. Например, адвокат должен: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством (законность целей и средств, используемых адвокатом-представителем для достижения их); постоянно совершенствовать свои знания, повышать свою квалификацию, т.е. профессиональное мастерство; осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности[26].

Без преувеличения можно сказать, что адвокат-представитель относится к числу тех немногих субъектов гражданского процесса, которые реально участвуют в решении основной задачи гражданского судопроизводства, сформулированной законом как правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан[27]. Конечно же, не менее значима роль адвоката-представителя и в решении идейно-нравственных задач гражданского судопроизводства: способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду.

Особо следует остановиться на роли адвоката-представителя в оказании квалифицированной юридической помощи доверителю с точки зрения конституционного и процессуального начал состязательности и равноправия сторон[28]. Именно новые регламентации гражданского процессуального закона позволяют во всей полноте определить названную роль адвоката-представителя. От других субъектов, имеющих право осуществлять представительство в гражданском судопроизводстве, он отличается совокупностью прав, процессуальных обязанностей и запретов. Более того, в отличие от них адвокат вправе выполнять свои ролевые функции по оказанию юридической помощи как в процессуальных, так и непроцессуальных формах.

Особое место как представитель в гражданском судопроизводстве адвокат занимает в силу ряда объективных и субъективных факторов:

- профессионализма и компетентности;

- организационно-правового и процессуального статусов;

- выполняемых ролевых функций и их публично-правового характера;

- широты и полноты представленных полномочий; нравственной и психологической подготовленности к выполнению своих обязанностей;

- ответственности за качество, своевременность и полноту выполнения профессионального долга.

Перечисленные особенности проявляются в том, что адвокат-представитель: осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и непроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.