Адвокат – защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования, как субъект доказывания

     Для установления обстоятельств заинтересованности понятых возможности стороны  защиты, как правило, ограничены. Требуются усилия, чтобы подвергнуть сомнению законность участия того или иного гражданина в качестве понятого. Рассчитывать на поддержку и проверку таких данных со стороны надзирающих за законностью органов, а также судов, несмотря на жалобы и ходатайства адвокатов-защитников, как правило, не приходится.

     Следователи по многим уголовным делам даже не производят допросы лиц, участвовавших  при проведении процессуальных действий в качестве понятых, ограничиваясь  теми «допросами», которые производят работники, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, или допрос, производимый следователем, носит формальный характер и направлен на закрепление результатов того или иного следственного действия.

     В этом плане хорошим подспорьем являются нормы нового УПК, где в качестве полномочий защитника, закреплённых в части 1 пункте 5 ст. 53 УПК, содержится право участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству самого защитника, причём это право защитника не может быть ограничено следователем. Своевременное заявление такого ходатайства позволяет защитнику участвовать при допросе данного свидетеля - понятого до формирования его показаний лицом производящим предварительное расследование.

     Участие в следственных действиях, о которых идёт речь, стороны защиты, в частности и в первую очередь адвоката-защитника, то есть профессионального юриста, в принципе, безусловно, было бы фактором положительным, благотворно влияющим на объективность расследования, достоверность получаемых доказательств и соответствующим идее состязательности досудебного производства по уголовному делу.

     Однако, эта общая и ясная идея, постоянно  сталкивается с организационными сложностями  и трудностями, с которыми неизбежно  сопряжено привлечение защитника  к участию в следственных действиях, особенно тех, которые носят «внекабинетный» характер, а также, конечно, с интересами сохранения следственной тайны, следования приёмам следственной тактики и методики.  
 
 

2.6.Привлечение специалистов к участию в уголовно – процессуальном  доказывании адвокатом – защитником.

Согласно  пункту 4 части третьей статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных  с оказанием юридической помощи». А согласно пункту 3 части первой статьи 53 УПК РФ, посвященной полномочиям защитника в уголовном судопроизводстве, он с момента допуска к участию в уголовном деле вправе «привлекать специалиста, в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса».

     Часть первая этой статьи гласит, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам вопросов, входящих в их компетенцию.

     Общепризнанное  и главное налицо противоречие: специалист - участник процессуальных, а применительно к стадии предварительного расследования, следственных действий по собиранию доказательств, которых защитник сам не производит и поэтому в соответствии со статьёй 58 УПК привлекать к их производству никого, в частности, специалиста, не может. Из обычного логического толкования смысла закона по данному вопросу уяснить не предоставляется возможным.

     Тема  реализации права защитника привлекать на договорной основе специалистов для  разъяснения вопросов, связанных  с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный характер в связи с тем, что Федеральным законом от 4 июля 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» роль и процессуальное положение специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены и приподняты согласно пункту 3-1 части первой статьи 74, частям 3 и 4 статьи 80 УПК, заключения специалиста, которые определяются как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами, признаётся самостоятельным (наряду с экспертным заключением) доказательством по уголовному делу.

     Доказательством также теперь являются показания  специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. Но уже неоднократно упоминавшаяся статья 53 УПК о полномочиях защитника в уголовном судопроизводстве никаких требований на тему о показаниях и разъяснениях специалиста не содержит, статья 168 УПК регламентирует правоотношения специалиста со следователем, а статья 271 УПК посвящена заявлению и разрешению ходатайств в стадии судебного разбирательства. Специалист в ней упоминается в следующем контексте: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать». Этот законодательный материал также не содержит ничего нового, что могло бы прояснить каким образом разъяснения специалиста приобрели значение самостоятельного доказательства и какими полномочиями по собиранию таких доказательств обладает защитник.

     Специалист  как участник российского уголовного судопроизводства появился в 1966г. в  результате дополнения УПК РСФСР 1960г. новой статьёй 133-1, которая гласила, что следователь вправе вызвать для участия в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Требование следователя о вызове специалиста являлось обязательным для руководителей предприятия, учреждения или организации, где работает специалист. Специалист обязан был: явиться по вызову, участвовать в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, давать пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей к нему могли быть применены меры общественного воздействия или наложено денежное взыскание.

     Сопоставление содержания статьи 58 ныне действующего УПК с вышеизложенным историко-правовым материалом позволяет заключить, что  институт уголовно-процессуальном праве, отзываясь на потребности судебной, следственной и прокурорской практики, прошёл значительный путь своего развития и совершенствования. Но его сущность оставалась неизменной деятельность специалиста заключается в помощи при производстве следственных и судебных действий, в отличие от экспертной, она не является самостоятельным средством формулирования судебных доказательств, не связана с исследованиями ни научного, ни иного специального характера. В отличие от эксперта специалист не исследует до сих пор ему неизвестные материалы, уголовного дела участвуя в следственных действиях и судебном заседании он непосредственно воспринимает определённые сведения и обстоятельства и предлагает определённые советы и рекомендации, а также лично производит определённые действия, которые, однако, не имеют самостоятельного процессуально – доказательственного значения, оставаясь в рамках, соответствующего следственного или судебного действия. В таком контексте специалист – это штатный сотрудник экспертно-криминалистического подразделения органа внутренних дел, то есть криминалист в узком значении данного понятия, который помогает следователю при осмотре места –происшествия.

     Теория  доказательств однозначно исходит  из того, что любые высказывания специалиста по ходу его участия  в процессуальной деятельности по уголовному делу по своей природе являются ни чем иным как консультацией, не имеющей самостоятельного значения они даже не подлежат фиксации в процессуальных документах их авторство остаётся за рамками следственных протоколов и протокола судебного заседания.

     Объявление  законодателем любых высказываний специалиста доказательствами не может  изменить их консультативной природы  такие высказывания, которые в  законе характеризуются пёстрым  набором понятий «суждение», «сведения», «заключение» и даже «разъяснения своего мнения» объективно не могут быть положены в основу приговорам как находящиеся в совершенно иной гносеологической (теоретико-познавательной) плоскости, нежели фактические данные, образующие главный признак доказательства, в том числе и экспертного заключения.

       С учётом этих обстоятельств,  как представляется, следует и  раскрывать тему привлечения  специалиста адвокатом-защитником  в уголовном процессе. Но в  том то и дело, что в отношениях  с адвокатом-защитником уголовно-процессуальное  понятие специалиста приобретает существенно иное содержание, нежели то, которое заложено а статье 58 УПК. Адвокат-защитник не производит ни следственных, ни судебных действий по обнаружению, собиранию и проверке доказательств, поэтому в этом смысле в помощнике - знатоке в определённой области науки, техники, искусства и ремесла у защитника нет никакой потребности. Специалист в отношениях с защитником - это выполняющее свои обязательства по договору лицо, обладающее познаниями в определённой области науки, техники, искусства или ремесла и не занимающее в данном уголовном процессе положения формального участника. Это лицо может и консультировать защитника по интересующим его вопросам, высказывая свои мнения, соображения, суждения, в том числе, и свою оценку результатов проведённой экспертизы по уголовному делу, но может, если это позволяют материалы, предоставленные в его распоряжение, выполнить определённые исследования и дать самое настоящее теоретически или экспериментально обоснованное категорическое положительное или отрицательное заключение по вопросам, поставленным перед ним защитником и облечь его в письменную форму.

     Возможность законных договорных отношений между  защитником и соответствующим специалистом делают внешне привлекательной идею наделить адвоката-защитника правом если не назначения, то организации экспертиз, параллельных тем, которые назначаются органами расследования с тем, чтобы заключение специалиста, подобранного защитником, использовать в качестве «готового доказательства», а «адвокатская экспертиза», таким образом, носила бы состязательный характер. Но если нет теоретических оснований для полнокровного «адвокатского контррасследования» по правилам УПК, о чём уже подробно говорилось выше, то их не может быть и для производства отдельных следственных действий, тем процессуального действия, назначение и производство которого наиболее сложно (недаром в УПК ему отводится целая глава 27, статьи 195 - 207), а подчас и дорого, а результаты которого зачастую имеют для уголовного дела судьбоносное значение.

     Не  следует упускать из виду и того, что наиболее сложные, а значит и  наиболее важные экспертные исследования производятся в государственных  экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ. Поручение защитника о  производстве экспертиз, адресованное таким учреждениям, принципиально ненормально с точки зрения правоотношений типа и уровня государство - частное лицо. Лица, не обладающее властью, которую может вручить только государство и только своему служащему, ежедневно и ежечасно действующему в его, государства, интересах, ничего не может поручать государственному учреждению. Кардинальное решение проблемы заключается не в том, чтобы защитник в поисках доказательств обивал пороги экспертных учреждений, а в том, чтобы он был наделён простыми и предельно надёжными законными уголовно-процессуальными рычагами - гарантиями, позволяющими во всех без исключения действительно необходимых случаях заставить государство, в лице органа расследования, назначить экспертизу, которая была бы произведена своевременно и качественно, причём за средства налогоплательщика.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Заключение

     Проблема  участия адвоката-защитника в  уголовно-процессуальном доказывании  является главной составной частью более общей проблемы защиты в уголовном процессе, а последняя производна от проблемы состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, которая наиболее трудно решаема применительно к стадии предварительного расследования.

     Если  в стадии судебного разбирательства  этот принцип теперь действительно господствует, то в предварительном расследовании он по-прежнему имеет ограниченное действие, что обусловлено во многом и объективными факторами, так как сама идея полной состязательности в досудебном производстве практически нереализуема.

     Законодательная попытка усиления начал, состязательности на предварительном следствии путём  предоставления адвокату-защитнику  права более активно участвовать  в доказывании по уголовному делу не полностью оправдала ожиданий сторонников такого решения. Содержащаяся в части третьей статьи 86 УПК констатация права защитника собирать доказательства путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов по сути дела не привнесла ничего нового из-за отсутствия основанного на правоотношениях механизма реализации этого права. Более того, эта попытка в принципе не могла быть плодотворной, потому что сама идея предоставления защитнику реальной возможности состязаться со стороной обвинения в собирании доказательств в досудебном производстве теоретически несостоятельна, она не соответствует исторически сложившемуся смыслу и назначению защитника в уголовном процессе и его реальным возможностям, которые просто несопоставимы с возможностями правоохранительных органов государства.