Залог и его виды

      Также следует иметь ввиду, что в  ряде случаев право выступать  в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или  учредительных документах юридического лица. Так, например, в соответствии с Указом Президента РФ от 7 октября 1992г. №1186 инвестиционные фонды не имеют права совершать залоговые сделки.  

      Права и обязанности  залогодержателя:     

1. имеет право владения (при закладе);     
2. не имеет права использования;     
3. нет права собственности;    
4. обязан обеспечить надлежащее хранение (при закладе);     
5. обязан страховать (при закладе) за счет залогодателя     
6. сохраняет залоговое право при переходе права собственности к третьему лицу;    
7. имеет право истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;     
8. имеет право проверять наличие и сохранность имущества (при ипотеке);     
9. может запрещать последующие залоги;
10.       имеет право реализовать имущество при наступлении срока исполнения обязательства по установленным в законе правилам^3[3] и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественно перед другими кредиторами залогодателя;
11.       обязан возвратить залогодателю часть вырученной от реализации имущества суммы, превышающую размер долга.

Права и обязанности  залогодателя:     

1. имеет право владения (при ипотеке);    
2. имеет право пользования (при ипотеке, иногда при закладе);     
3. сохраняет право собственности;    
4. обязан обеспечить надлежащее хранение (при ипотеке);    
5. обязан страховать (при ипотеке) за свой счет;    
6. может отсуждать (передавать) заложенное имущество;     
7. имеет право истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;     
8. имеет право проверить наличие и сохранность имущества (при закладе);    
9. имеет право закладывать заложенное имущество;
10. имеет право требовать возврата вещи после надлежащего исполнения обязательства;
11. имеет право требовать оставшуюся после уплаты долга вырученной от реализации имущества суммы.

4 Оформление залога  

      Несмотря  на перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформление конкретных договоров залога жилых  помещений зачастую наталкивается  на определенные трудности, вызванные  прежде всего несовершенством законодательной базы.

      Трудности начинаются с определения перечня  обязательных условий договора о  залоге. В соответствии с частью 1 ст.339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также у какой из сторон договора находится заложенное имущество. Казалось бы. Данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа Президента РФ №293 от 26 февраля 1996г. “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования”.^4[4]  Однако в Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996г. “О некоторых вопросах связанных с применением части первой ГК РФ”^5[5], указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству,условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Понять логику подобного рассуждения достаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанном постановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласие об изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны, изменение условий договора совершаетсяв той же форме, что и заключение договора ( ст.452 ГК РФ). Основной договор, как правило, заключается в простой письменной форме, и следовательно, изменения к нему. Казалось бы, также должны совершаться в простой письменной форме. С другой стороны. С случае отсутствия в договоре об ипотеке условий о существе, разнице и сроке исполнения основного обязательства с отсылкой косновному договору соглашение об изменении условий основного договора одновременно является и соглашением об изменении договора об ипотеке, непосредственно (без оформления дополнительного соглашения к договору о залоге) изменяющим условие залога. Договор об ипотеке подлежит совершению в наториальной форме и государственной регистрации под угрозой недействительности сделки. Значит и соглашения об изменении условий основного договора, обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по видимому, наториально удостоверено и зарегистрированно в соответствующем государственном органе. Поскольку в законодательстве нигде прямо не указывается на необходимость регистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядка применения закона, а наоборот, ухудшение качества правового регулирования.

      Формирование  конкретных обязательных условий в  договоре о залоге также может  представлять определенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293 и по смыслу ч.1 ст. 339 и ч.2 ст.421 ГК РФ предмет залога оценивается по соглашению сторон, причем стороны свободны в своей оценке. Но следует учитывать, что в силу ч.1 ст.343 и ч.1 ст.338 ГК РФ залогодатель обязан страховать заложенное имущество (если иное не предусмотрено соглашением сторон) в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полная стоимость превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требований, но при страховании имущества страховая сумма (или иное не предусмотрено договором страхования) не должна превышать действительной стоимости имущества. Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога.

      Описание  предмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293, должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведенной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества а также описание закладываемой комнаты (при залоге одной из комнат).

      Следует учитывать, что в соответствии с  ч.2 ст.339 ГК РФ договор о залоге имущества должен быть наториально удостоверен. Согласно ст.55 Основ законодательства РФ о наториате договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. В наториальной практике сложилось правило об обязательном указании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсуждении или залоге имущества, подлежащего регистрации.

      В связи с вышеупомянутым возникает  вопрос о применимости для ипотеки  нормы ГК, допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в  будущем (ч.6 ст.340 ГК РФ). Возможны две точки зрения. С одной стороны, можно сказать, что поскольку ГК введен в действие позднее Основ законодательства о наториате,  то применяется более поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся более правильной заключается в том,  что ст.55 Основ законодательства не противоречит норме ГК, но исключает из под ее действия имущество, подлежащее регистрации. В самом деле, оформление залога жилых помещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого  имущества (ст.76 Основ законодательства  РФ о наториате, п.70 Инструкции о порядке совершения наториальных действий государственными наториальными конторами РСФСР от 06 января 1987г. №01116-001, ч.2 ст.346 ГК РФ). Наложение запрещения на чужую вещь существенно ограничит права собственника (ст.209 ГК РФ). Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реального обеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилья в итоге не будет приобретено.

      В принципе, возможность реализации подобных отношений, конечно, существует, но оформляться  они должнынесколько иначе. Можно, например, при предосталении кредита на покупку жилья заключать в обеспечение данного кредитного договора договор залога с продавцом жилья с указанием в кредмтном договоре, что денежные средства предоставляются покупателю исключительно на покупку определенногожилого помещения, причемпредоставление  средств будет производиться путем выплаты стоимости жилья продавцу. После регистрации с согласия залогодержателя договора купли-продажи покупатель в силу ч.1 ст.353 ГК РФ, становится на место залогодателя.

      При  рассмотрении вопроса о предмете  залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту  прав. В частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что для отсуждения жилого помещения, в котором проживает несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо  согласие органа опеки и попечительства. Залог не является осуждением имущества, поэтому для оформления собственно залога согласия органа опеки и попечительства  не требуется, если конечно, несовершеннолетний  не входит в число собственников. Сторого говоря, банки практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют чтобы закладываемая квартира была ”чистой”, т.е. чтобы там не было прописанных лиц и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания собственников и членов его семьи. Однако ГК (ч.1 ст.346, ч.1 ст.338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной  квартире своих несовершеннолетних детей после  регистрации залога. В связи с этим в случае  обращения взыскания на заложенную квартиру при ее реализации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней  несовершеннолетних членов семьи  собственника. Решить такоую проблему можно  следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю  право пользования заложенной квартиры, но только залогодателю,  а не членам его семьи. Следовательно прописка членов семьи залогодателя (предоставления им жильяв постоянное  пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусморенными ст.351 ГК РФ о досрочном требовании исполнения  обязательства и обращении взыскания. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого  помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учет  граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

      Масса осложнений, возникающих  при регистрациизалога  жилых помещений, связано с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи и исками о признании недействительными сделок с квартирой, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартиры и другими основаниями. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации залога, что достаточно неудобно, т.к. некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после наториального удостоверения договора, не учитывая, что договор, подлежащий регистрации, считается заключеннымс момента такой регистрации. Дело в том, что при удостоверении сделок натариусы (да и стороны договора) зачастую ограничиваются требованием справки БТИ (ф.11 “A”), в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в БТИ, а у держателя реестра прав на жилые помещения, которым в настоящее время в г. Москве является Коммитет муниципального жилья. Поэтому при оформлении соглашения об ипотеке квартиры желательно не только требовать справку из БТИ, но и выписку из реестра прав на жилые помещения (Базы данных собственников жилья г.Москвы).

      Согласование  условий договора об ипотеке о  существе, размере и сроке исполнения основного обязательства трудностей не вызывает. Однако следует отметить, что в договоре об ипотеке необходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогом обязательства, а не только вид и реквизиты договора, из которого обязательства вытекают.

      Говоря  о существе обеспеченного залогом обязательства, следует подчеркнуть, что договоры некоторых видов предусматривают возникновение залога в силу закона. Это, в частности, продажа товара в кредит (в рассрочку)-ст.488,489 ГК РФ, а так же рента и пожизненное содержание с иждивением (ч.1 ст.587 ГК РФ). Несомненно, однако, что натариусом, удостоверяющим соответствующие договоры, следует разъяснить сторонам сделки содержание норм, регулирующих залоговые отношения.        
 
 
 
 
 
 

5 Прекращение залога   
 

     Правовое  регулирование отношений, возникающих при прекращении залога, так же далеко от  совершенства.

     Прежде  всего не до конца урегулирован вопрос об основаниях прекращения залога. В подпункте “a” п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №11 от 21 декабря 1993г. “О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании” указывается, что “на требование залогодержателя по обязательствам обеспеченных залогом, шестимесячный срок, установленный ст.554 ГК РСФСР, не распространяется, поскольку из ст.201 ГК РСФСР вытекает, что право залога со смертью не прекращается”. Статья 201 ГК РСФСР содержала перечень оснований прекращения залога. Следовательно, по смыслу указанного постановления, перечень оснований прекращения залога, содержавшийся в ст.201 ГК РСФСР , является исчерпывающим. Статья 201 ГК РСФСР аналогична ст.352 ГК РФ. Таким образом, можно сделать вывод о том, что действующая в настоящее время норма ст.352 ГК РФ также содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст.352 ГК РФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога как прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение в связи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГК РФ вообще не предусматривает такой возможности