Выступление адвоката в вышестоящей инстанции

В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться  с ситуацией, когда ни одна из сторон не оспаривает существование или  отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, а суд в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает сторонам представить доказательства существования  или отсутствия такого обстоятельства либо признать его.

В действительности в гражданском  деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как  это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Наделение суда полномочием  выносить на обсуждение сторон юридические  факты, которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает  право на иск, может быть необходимым  в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с  точки зрения публичных интересов  является более слабой (несовершеннолетние, потребители и т.п.). В некоторых  нормах материального права на суд  возлагается обязанность выяснять некоторые обстоятельства вне зависимости  от того, ссылаются ли на них стороны. Например, ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд  при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу родителя с каждого из детей, принимать  во внимание семейное и материальное положение каждого из детей, а  также другие заслуживающие внимания интересы сторон.

В некоторых случаях суд  по своей инициативе выясняет, не истек  ли срок исковой давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее  заявление в связи с его  истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное положение по сравнению с истцом.

Таким образом, использование  судом полномочия формировать пределы  доказывания без каких-либо ограничений  может не только существенно усложнить  работу адвоката с доказательственным материалом, но и привести к нарушению  конституционного принципа процессуального  равноправия сторон.

С практической точки зрения наличие у суда таких широких  полномочий по формированию пределов доказывания означает, что адвокат  при подготовке к судебному разбирательству  должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы  судьи, а также сформулировать возможные  ответы на них, подготовив дополнительные доказательства.

Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском  процессе является предварительное  формирование пределов доказывания, так  как на истца возложена обязанность  указать обстоятельства, на которых  основаны исковые требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Эту кропотливую  работу могут существенно облегчить  предусмотренные ГПК РФ положения  об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 61, ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).

Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее  рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении  от 19 декабря 2003г. № 23 "О судебном решении" разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение  суда).

В судебной практике в некоторых  случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные  в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами  мирового соглашения, являются ли преюдициальными  обстоятельства, указанные судом  в мотивировочной части определения  суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое  соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены  несколько квартир, будет ли признание  ответчиком своей вины, зафиксированное  в определении о прекращении  производства по делу в связи с  заключением мирового соглашения с  владельцем одной из квартир, иметь  преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной  квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать  основным препятствием к его заключению.

Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится  без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного  приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания  обстоятельства, на которых основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны противной  стороной. Признание обстоятельств  дела следует отличать от признания  иска. Признание иска является актом  волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом  и влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание  иска может быть совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее  полномочие специально оговорено в  доверенности, выданной представителю.

В современном гражданском  процессе после вступления в силу ГПК РФ 2002г. получила законодательное  закрепление именно последняя точка  зрения. Суд не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам  дела при решении вопроса о  принятии признания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК признание факта  является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что  признание совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в ГПК РФ реализована концепция признания  факта как акта распоряжения стороной своими процессуальными правами.

Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые  виды судебных доказательств в гражданском  процессе, получившие законодательное  закрепление в ГПК РФ: аудио- и  видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных  процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством  факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость аудио-видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.³

Возможность подделки не может  являться основанием для отказа в  принятии аудио, видеозаписей в качестве доказательств. Письменные, вещественные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность  не лишает их доказательственной силы. В гражданском процессе возможно заявление о подложности доказательств (ст. 186 ГПК РФ). Суд в таких случаях  вправе по своей инициативе назначить  экспертизу, а также предпринять  иные меры для проверки достоверности  доказательств.

В гражданском процессе ст. 77 ГПК РФ создает предпосылки  для возможной проверки достоверности  аудио-, видеозаписей. Адвокату следует  иметь в виду, что представление  аудио-, видеозаписей должно сопровождаться указанием сведений о том, кто, когда  их сделал и в каких условиях они  осуществлялись.

Вопрос о нарушении  аудио, видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной  ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня  однозначного решения. ГПК РФ не содержит запрета на использование в качестве доказательств аудио-, видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи  голоса и (или) изображения зафиксированы  на представленной записи. Правила  собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Федеральном  законе от 12 августа 1995г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направлены на специальный объект регулирования  и не применимы к гражданским  правоотношениям.

В ст. 185 ГПК РФ предусмотрено  применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении  аудио, видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки  и телеграфных сообщений граждан (ст. 182 ГПК РФ). Вопрос о допустимости аудио, видеозаписи должен решаться в каждом конкретном случае на основании  требований, предъявляемых ГПК РФ, соответственно, к этому виду доказательств.

3. Выступление  адвоката в судебном заседании

Деятельность адвоката по защите интересов представляемого  в судебном разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех самостоятельных, но связанных  между собой логически частей:

1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ);

2) представление адвокатом  доказательств и участие в  исследовании доказательств противной  стороны;

3) выступление в прениях  (ст. 190 ГПК РФ).

На соответствующих этапах судебного заседания реализуется  право стороны быть выслушанной  судом. Это право является составной  частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Именно в своих выступлениях адвокат пытается убедить суд  в обоснованности предложенной им правовой позиции по делу. Поэтому выступление  адвоката в судебном заседании всегда является самой важной частью его  работы в суде.

В объяснениях сторон и  третьих лиц, которыми начинается рассмотрение дела по существу в заседании суда общей юрисдикции, каждое лицо, участвующее  в деле, высказывает последовательно  свою правовую позицию в рассматриваемом  деле. Цель этой части судебного  заседания состоит в том, чтобы  окончательно определить предмет, основание  и содержание предъявленного иска, суть возражений против иска и, соответственно, установить пределы доказывания. На этом этапе адвокат, представляющий интересы истца, формулирует позицию  по делу и исковые требования, а  адвокат - представитель ответчика  оглашает возражения против иска. Исходя из заявленных сторонами позиций, суд  на всем протяжении судебного разбирательства  будет оценивать относимость  доказательств, т.е. определять, имеют  ли представляемые сторонами доказательства значение для дела.

Прения сторон следуют  за этапом исследования доказательств, в ходе которого адвокат обращает внимание суда на те доказательства, которые  подтверждают доказываемые им обстоятельства, а также высказывает свои соображения  по поводу доказательств, представленных другой стороной. Цель прений лиц, участвующих  в деле, состоит в том, чтобы  предоставить каждой стороне возможность  убедить суд в том, что представленные ею доказательства подтверждают существование  обстоятельств, на которые сторона  ссылается в обоснование своих  требований или возражений, а также  убедить суд в недоказанности обстоятельств, на которые ссылается  противная сторона.

4. Объяснения сторон

Самостоятельные цели каждого  из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны  в объяснениях сторон и третьих  лиц состоит в изложении позиции  по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем  выступлении указывает, какое право  нарушено или какие правоотношения оспариваются, т.е. оглашает предмет  своего иска. Кроме того, истец указывает  фактическое и правовое основание  иска, т.е. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также  нормы права, позволяющие ему  требовать удовлетворения иска. В  заключение выступления в интересах  истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не обязывает  истца указывать нормы права, на которых основан его иск. Законодатель тем самым принимает во внимание интересы лиц, которые не способны оплатить квалифицированную юридическую  помощь и представляют в суде свои интересы самостоятельно. При этом на суд возлагается обязанность  на стадии подготовки дела к судебному  разбирательству определить норму права, применимую в рассматриваемом деле.

Участие адвоката в качестве представителя истца позволяет  суду требовать от истца указать  нормы права в обоснование  иска. Во всяком случае, со стороны адвоката - представителя стороны неэтично перекладывать важную часть своей  работы на суд. Профессиональный адвокат  указывает правовое основание иска уже в исковом заявлении, а  затем указывает на него в своем  выступлении в судебном заседании. Обоснование правовой квалификации обстоятельств дела является наиболее сложной частью выступления в  объяснениях сторон. Недостаточно сказать: "В соответствии со ст. 168 ГК РФ договор  является недействительным". Следует  пояснить, почему должна быть применена  именно ст. 168 ГК РФ, т.е. логически увязать  обстоятельства рассматриваемого дела с диспозицией применяемой нормы  права.