Виды договоров

В подтверждение необходимости  руководствоваться при отнесении  договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или  в иных правовых актах) можно сослаться  на регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная  этому договору, не называет его  или какую-либо его разновидность  публичным договором. Между тем  в п. 1 ст 426 ГК в качестве примера  публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.

Одним из основных признаков  публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и  коммерческая организация.

Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо.

Приведенное в ст. 426 ГК определение  позволяет выделить два характеризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граждан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких правовых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что если бы правила о публичных договорах распространялись только на них, коммерческие организации тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.

К числу публичных относятся  договоры, в которых контрагентами  потребителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по роду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора. Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК.

Примером может служить  п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным  любой договор перевозки транспортом  общего пользования, который, как следует  из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации  разрешения (лицензии) вытекает ее обязанность  «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению  любого гражданина или юридического лица».

Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций  составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком  и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что  любые отношения, возникающие при  осуществлении предпринимательской  деятельности, как предусмотрено  в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом  систематическое получение прибыли  от пользования имуществом, продажи  товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения приведенной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости подтвердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.

По этой причине, на наш  взгляд, вызывает сомнение отнесение  к числу признаков публичных  договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди  прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг¹. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организаций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).

При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение не сам по себе, а лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках деятельности, о которой идет речь. В литературе подчеркивалось, что ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных договорах»¹⁷. Это указание несомненно справедливо, но только в случаях, когда сама по себе соответствующая деятельность не противоречит законодательству, например, правилу о специальной правоспособности, сохранившему, хотя и в смягченном виде, значение даже для некоторых коммерческих организаций (речь идет об унитарных предприятиях и иных видах организаций, которые указаны в законе, например банках).

ГК, как уже отмечалось, предусмотрел право Правительства  РФ на издание типовых договоров, положений и иных правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При сравнении указанного пункта с общим указанием относительно правотворческой компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4 ст. 3 ГК, обращают на себя внимание определенные ограничения сферы применения правительственных актов. В отличие от общего для всего гражданского права указания относительно компетенции Правительства РФ - то, что принятие им постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента РФ - ст. 426 ГК допускает издание тех же правительственных актов только тогда, когда это прямо предусмотрено вышестоящим актом, роль которого выполняет непременно закон. Таким образом, не основанные на прямом указании в законе акты Правительства РФ, изданные в соответствующей области, не имеют юридической силы. Потребность в ограничении прав Правительства РФ на издание нормативных актов в рассматриваемых случаях отражает общую тенденцию законодателя к жесткому регулированию публичных договоров. Не случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные, абсолютно обязательные нормы.

В самом Гражданском кодексе  в главах и параграфах, посвященных  договорам, которые могут быть отнесены к «публичным», содержатся положения, предусматривающие возможность или необходимость издания правительственных актов. Так, п. 3 ст. 492 ГК и п. 3 ст. 730 ГК допускают применение к договорам розничной купли-продажи и соответственно бытового подряда законов о защите прав потребителей и иных правовых актов, принятых в соответствии с ними. Сходная норма содержится в п. 2 ст. 784 ГК, посвященном договору перевозки.

В последние годы Правительство  РФ приняло ряд укладывающихся в  рамки ст. 426 ГК актов. Речь идет, в  частности, о Правилах, посвященных  оказанию различных по характеру  услуг. Для актов, принятых до вступления в силу ГК, правовым основанием служила  ст. 1 Закона «О защите прав потребителей». В ней предусмотрено, что отношения  в области защиты прав потребителей регулируются ГК, федеральными законами и правовыми актами РФ, при этом Правительство Российской Федерации  не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Указанное положение сохраняет свое значение и теперь, служа дополнением к п. 4 ст. 426 ГК.

Большая часть Правил, о  которых идет речь, была принята  Правительством (Советом Министров РФ) до принятия ГК, в основном в 1994 г. Некоторые из Правил приняты уже в соответствии с ГК. Примерами могут служить Правила предоставления платных медицинских услуг населению¹, Правила предоставления услуг междугородной и международной телеграфной связи², Правила продажи новых автомототранспортных средств³, Правила предоставления гостиничных услуг и Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации и др.

Правила, издаваемые в описанном  порядке, включают наряду с диспо-зитивными  также императивные нормы. Последние, как следует из п. 4 ст. 426 ГК, необходимо безусловно учитывать сторонам. Соответственно в силу п. 5 все той же ст. 426 ГК условия  договоров, противоречащие указанным нормам, признаются ничтожными. Поскольку, на это уже обращалось внимание, ст. 426 ГК допускает включение в закон или иной правовой акт норм, отличных от тех, которые запрещают коммерческой организации (индивидуальному предпринимателю) оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора, акт, издаваемый в соответствии с ГК или принятым в его развитие законом, может смягчить указанный запрет, ограничить его или полностью от него отказаться. Что же касается запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим при формулировании условий договора, то в этом случае на долю правил остается только одна возможность: предоставить определенные льготы определенным потребителям.

ГК допускает возможность  в предусмотренных в нем случаях  издания регулирующих публичные  договоры Правил и за пределами правовых актов. Имеются в виду, в частности, принятые в соответствии с транспортными  уставами и кодексами правила  перевозки (п. 2 ст. 784 ГК). Так, в силу ст. 102 Воздушного кодекса должны соблюдаться  при выполнении воздушных перевозок  пассажиров, грузоотправителей и  грузов федеральные авиационные правила, принимаемые в силу ст. 2 Кодекса в порядке, определяемом Правительством РФ.

2.2.Договоры присоединения.

Договоры присоединения  составляют одну из важных новелл ГК. Смысл  этих договоров состоит в том, что их условия определены одной  из сторон в формулярах или в иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе  как путем присоединения к  предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428). Последние слова приведенной  нормы («в целом») составляют основной признак такого рода договоров. Это  означает, «либо соглашаешься со всем, что я предлагаю, либо договора не будет». Одна из основных сфер применения договоров присоединения - отношения  с теми, кто занимает монопольное  положение в области продажи  определенных товаров, выполнения определенных работ или оказания определенных услуг. Имея в качестве контрагента  монополиста, участник оборота вынужден этим обстоятельством - отсутствием  конкуренции -согласиться на содержащиеся в формуляре условия. В этой связи  при характеристике негативных явлений, присущих рыночному хозяйству «капиталистических стран», в литературе обычно указывали  на договор присоединения в качестве прямого и неизбежного следствия  и господства монополистического капитала в обороте

Нормы ст. 428 ГК относятся  к числу направленных на устранение возможного неравенства контрагентов в соответствующем договоре. В  данном случае речь идет о последствиях того, что одна из сторон занимает заведомо более сильную по отношению к  другой позицию. Ст. 428 ГК, как и ст 427 ГК, в равной мере имеют в виду случаи использования формуляра  договора. Но принципиальное различие состоит в том, что последняя  норма («Примерные условия договора») рассчитана на положительную, более  того, заслуживающую поощрения практику, а первая («Договоры присоединения») - на практику анормальную, противоречащую основополагающим принципам гражданского права, а потому лишь вынужденную. По этой причине смысл ст. 428 ГК выражается в определенных ограничениях для  такого рода практики, а в необходимых  случаях- и в применении соответствующих санкций.

Договоры присоединения  по своей природе относятся к  тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а на настороженном  отношении к ним законодателя.

Аномальный характер соответствующих  договоров выражается применительно к их содержанию в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон - той, которая прибегает для заключения договора к формуляру Между тем регулирование обязательственных отношений в ГК построено на принципе свободы договоров, которому корреспондирует диспозитивно-факультативное регулирование. Учитывая возможные негативные последствия использования договоров присоединения, законодатель ставит своей исключительной целью ограждение интересов тех, кого принудили обстоятельства заключить договор на основе предложенного формуляра, и для этой цели использует исключительно императивные нормы.

Указанные нормы и составляют содержание ст. 428 ГК («Договор присоединения»).

Статья 428 ГК конкурирует  определенным образом со статьями главы  о сделках. Ее существенные особенности  в этом смысле состоят прежде всего  в том, что статьи главы о сделках, определяя случаи недействительности последних, имеют в виду в равной мере и договоры - юридические факты (например, сделки, нарушающие установленную  законом форму), и договоры-правоотношения (например, сделки, совершенные с  целью, противной основам правопорядка и нравственности). В данном же случае речь идет только о сделках (договорах) - юридических фактах. В этой связи справедливо подчеркивается, что «критерием выделения договора присоединения из всех гражданско-правовых договоров служит не существо возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, и не характер деятельности одной из сторон (публичный договор), а способ заключения договора»²¹.