В соответствии
с общепринятыми нормами документы
должны, в первую очередь, подтверждать
неисполнение принципалом обязательств,
обеспеченных гарантией. Однако
сбор ряда документов, осуществить
который бенефициару будет сложно
(особенно, если он ограничен сроками),
значительно уменьшает возможность
получения им платежа по банковской
гарантии. Такими документами могут
быть:
— решение
суда, арбитражного суда, устанавливающее
факт неисполнения принципалом
денежного обязательства, обеспеченного
гарантией;
— отказ
заемщика (с подписью руководителя
и печатью организации) исполнить
денежное обязательство, обеспеченное
гарантией;
— другие
документы, которые представлены
в ненадлежащей форме и в
срок действия гарантии будет
невозможно определить. К тому
же согласно закону срок, на
который выдана гарантия, является
пресекательным и правила о
восстановлении сроков исковой
давности к подобному сроку
не могут быть применены. Именно
такой точки зрения придерживается
Высший арбитражный суд РФ.
Если срок
действия гарантии недостаточен
для сбора документов, которые
необходимо бенефициару приложить
к требованию об уплате денежной
суммы по гарантии, то и платеж
он взыскать не сможет. Так,
если срок гарантии ограничивается
1,5-2 месяцами со дня наступления
срока исполнения обязательства,
обеспеченного гарантией, и в
банковской гарантии содержится
условие, требующее приложения
решения арбитражного суда, вступившего
в законную силу, то бенефициар
скорее всего в такой срок
не уложится. Это соответствует
положениям Арбитражного процессуального
кодекса РФ, согласно которым
срок рассмотрения гражданского
дела в арбитражном суде по
первой инстанции составляет 2 месяца.
Решение вступает в силу по
истечении одного месяца со
дня его принятия.
Таким образом,
чрезвычайно важно, чтобы перечень
документов, которые должны быть
приложены к требованию кредитора,
был тесно связан со сроками
действия гарантии.
Законом предусмотрены
пределы обязательства гаранта
перед бенефициаром (кредитором), которые
ограничиваются уплатой суммы,
на которую выдана гарантия. Однако
ответственность гаранта за невыполнение
или ненадлежащее выполнение
обязательства по гарантии может
не ограничиваться суммой, на
которую она выдана, если в
гарантии не предусмотрено иное.
Все отношения
между кредитором и гарантом
определяются в договоре банковской
гарантии, который (как и все
договоры) должен быть заключен
в письменной форме. Несоблюдение
этого правила ведет к признанию
договора недействительным. Гарантия
оформляется либо подписанием
двухстороннего договора, либо направлением
гарантом кредитору гарантийного
письма.
Гарантийное
письмо — это документ, удостоверяющий
договор между банком-кредитором
и гарантом.
Из договора
банковской гарантии должно ясно
следовать, за исполнение какого
обязательства дана гарантия, кому
она дана (наименование кредитора)
и за кого (наименование должника).
Практика арбитражных судов исходит
из того, что при отсутствии
в договоре банковской гарантии
условий, позволяющих определить,
за исполнение какого обязательства
дана гарантия, этот договор не
следует считать заключенным.
В качестве
общего правила гарант несет
перед кредитором субсидиарную (дополнительную)
ответственность. Солидарная ответственность
гаранта и основного должника
по отношению к банку-кредитору
возможна в случае, предусмотренном
законом и договором.
Гарант, которому
стало известно о прекращении
гарантии, должен без промедления
уведомить об этом заемщика.
Гарант вправе
потребовать от заемщика в
порядке регрессии возмещения
сумм, уплаченных кредитору по
банковской гарантии, что определяется
соглашением, во исполнение которого
была выдана гарантия.
В качестве
гарантов кредитов, предоставляемых
зарубежными партнерами, выступает
государство через уполномоченные
банки, консорциумы банков, отдельные
банки и страховые компании.
Под гарантии
нашего государства коммерческие
банки получают кредиты от
Международного банка реконструкции
и развития (МБРР), Европейского
банка реконструкции
и развития, крупных зарубежных банков.
По поручению Правительства Министерство
финансов РФ выбрало несколько наиболее
надежных банков для контроля за финансовыми
средствами, предоставленными для реализации
определенных проектов.
5.
Неустойка
Одним из наиболее
важных способов обеспечения исполнения
обязательства является неустойка.
В соответствии с Гражданским
кодексом РФ неустойкой признается определенная
законом или договором денежная
сумма, которую должник обязан уплатить
кредитору в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения обязательства.
Нашим законодательством к неустойке
приравнены штрафы и пеня (и в
связи с этим можно говорить об
их одинаковом правовом регулировании).
По требованию
об уплате неустойки банку-кредитору
нет необходимости доказывать, какие
им понесены убытки от непогашения
в срок основной суммы кредита
и невыплаты процентов.
Соглашение
о неустойке должно быть совершено
в письменной форме, независимо
от формы основного обязательства.
Несоблюдение этого положения
ГК РФ влечет недействительность
соглашения о неустойке.
Кредитор
вправе требовать уплаты неустойки,
определенной законом (законной
неустойки), независимо от того, предусмотрена
ли обязательность ее уплаты
соглашением сторон. Размер законной
неустойки может быть увеличен
соглашением сторон, если закон
этого не запрещает. Суд вправе
уменьшить размер неустойки, но
при этом необходимо иметь
в виду, что ее размер может
быть уменьшен только в том
случае, если подлежащая уплате
неустойка явно несоразмерна
последствиям нарушения обязательства.
При оценке
таких последствий могут приниматься
во внимание различные обстоятельства,
в том числе не имеющие прямого
отношения к последствиям нарушения
обязательства (цена товаров,
услуг, сумма договорных обязательств
и т.д.).
Законодательством
и судебной практикой не предусматриваются
какие-либо нормы и способы
определения неустойки (исключение
составляет пеня). Их определение
носит исключительно договорный
характер.
Обычно неустойка
устанавливается как процент
от суммы несвоевременного исполнения
обязательства за каждый день
просрочки.
В письме
ЦБ РФ содержатся рекомендации,
в которых пеня предусмотрена
в размере 3% годовых. Если коммерческий
банк нарушает срок возврата
однодневного расчетного кредита,
то он платит ЦБ РФ неустойку
(в виде пени) в размере 0,5% ставки
рефинансирования.
За период
1992-1996 гг. из предоставленных МБРР
кредитов на сумму 4,6 млрд. долларов
Россия использовала лишь 1,2 млрд.
долларов. В соответствии с условиями
кредитования на неизрасходованную
сумму займа начисляются штрафы.
Только в 1995 г. Россия заплатила
МБРР штрафы на сумму около
14 млн. долларов.
Неустойка (штраф
и пеня) могут устанавливаться по согласованию
сторон в твердой сумме или в форме дополнительной
платы (повышенного тарифа). В российском
праве различается четыре вида неустойки:
1) зачетная (засчитывается
при взыскании убытков);
2) исключительная
(взыскание неустойки без взыскания
убытков);
3) штрафная (взыскивается
вместе с убытками);
4) альтернативная
(потерпевшая сторона в случае
нарушения обязательства, обеспеченного
неустойкой, вправе потребовать
взыскания либо неустойки, либо
убытков).
В судебно-арбитражной
практике принимаются решения
об уплате пени по день вынесения
судебного решения. Однако в
этом случае к исковому заявлению
предъявляются определенные требования.
В него должны быть включены:
а) данные
о размере требований банка
на момент заявления иска;
б) данные
о сумме, на которую начисляются
проценты;
в) данные
о сроке, с которого они начисляются;
г) требования
об уплате процентов по день
вынесения судебного решения.
На практике
применяются два способа взыскания
неустойки с заемщика:
1) путем бесспорного
ее списания банком либо на
условиях, предусмотренных договором
и законодательством;
2) обращения
за взысканием в суд.
В случае
невозврата в срок ссуды заемщик
продолжает пользоваться заемными
средствами, что свидетельствует
о фактическом продолжении его
кредитования. За это заемщик
должен платить вознаграждение
кредитору (пени за просрочку
платежа).
Договором
сторон могут быть предусмотрены
самые различные случаи, когда:
1) допускается
взыскание только неустойки (без
убытков);
2) убытки могут
быть взысканы в полной сумме
сверх неустойки;
3) по выбору
кредитора могут быть взысканы
либо неустойка, либо убытки.
В большинстве
зарубежных гражданско-правовых
систем неустойка носит альтернативный
характер, то есть когда потерпевшая
сторона вправе требовать по
своему выбору либо уплаты
неустойки, либо исполнения договора.
Однако если неустойка установлена
с учетом ненадлежащего исполнения
обязательства (просрочки погашения
кредита), она является кумулятивной,
то есть потерпевшая сторона
имеет право требовать и неустойку,
и исполнение договора.
Вопрос соотношения
неустойки и убытка в законодательстве
иностранных государств решается
по-разному. Так, в ФРГ придерживаются
правила о том, что кредитор
имеет право требовать возмещения
убытков в части, не покрытой
неустойкой. Французское гражданское
право рассматривает неустойку
как заранее определенные убытки
и не допускает возмещения
убытков, если они превышают
неустойку. В то же время
в соглашениях, заключенных в
договорах с англо-американским
правом, нет термина «неустойка»
и это понятие рассматривается
как «согласованные и оцененные
убытки».
6.
Задаток и аванс
В качестве одной
из форм исполнения обязательств Гражданским
кодексом называется задаток. Задатком
признается денежная сумма, выдаваемая
одной из договаривающихся сторон в
счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне в доказательство
заключения договора и в обеспечение
его исполнения. Соглашение о задатке
независимо от суммы задатка должно
быть совершено в письменной форме.
Аванс —
это денежная сумма (или иная
имущественная ценность), которая
передается в счет исполнения
договорного обязательства. Аванс
учитывается в счет окончательного
платежа, предусмотренного договором.
Аванс в отличие от задатка не является
способом обеспечения обязательства (в
том числе по кредитному договору), поскольку
при исполнении обязательства аванс подлежит
возврату. Однако на практике иногда эти
понятия смешивают, поэтому следует иметь
в виду, что всякий предварительный платеж
считается авансом, если в письменном
соглашении сторон договора прямо не указано,
что этот платеж является задатком. В международной
торговле дорогостоящим оборудованием
и другими товарами широкое распространение
получили авансы как форма кредитования
экспортеров импортерами. Величина аванса
при подобном импорте составляет 10-15% суммы
контракта.
Соглашение
о задатке независимо от его
формы должно быть совершено
в письменной форме. В случае
сомнения в отношении того, является
ли сумма, уплаченная в счет
причитающихся от партнера платежей,
задатком (в частности, несоблюдение
пункта о письменной форме
соглашения), эта сумма считается
авансом, если не доказано иное.
Какова же
судьба задатка вследствие прекращения
и неисполнения обязательства,
которое он обеспечивает?
Законом предусмотрено,
что задаток должен быть возвращен
давшей его стороне: