Возможны
случаи, когда юридические или
физические лица совместно дали
поручительство, и они отвечают
перед кредитором солидарно, если
иное не предусмотрено договором
поручительства.
При установлении
отношения банка с поручителем
необходимо учитывать, что при
отсутствии указания в договоре
поручительства о солидарной
ответственности с должником
поручитель несет субсидиарную (дополнительную)
ответственность. В этом случае
кредитор в первую очередь
должен обратить взыскание на
должника. И ответственность поручителя
возникает только в случае, если
в результате этого долг по
кредитному договору не был
погашен.
Если основной
должник отказался удовлетворить
требование кредитора или кредитор
не получил от него в разумный
срок ответ на предъявленное
требование, то это требование
может быть предъявлено лицу,
несущему субсидиарную ответственность.
Лицо, несущее
субсидиарную ответственность (в
данном случае поручитель), должно
до удовлетворения требования, предъявленного
ему кредитором, предупредить об
этом основного должника. А если
к лицу, несущему субсидиарную ответственность,
предъявлен иск, то ему следует привлечь
основного должника к участию в деле. В
противном случае основной должник имеет
право выдвинуть против требования лица,
отвечающего субсидиарно, возражения,
которые он имел против кредитора.
Важно отметить,
что отношения между поручителем
и должником не влияют на
характер отношений между поручителем
и кредитором, если иное не
предусмотрено договором поручительства.
Бывает так,
что отношения между заемщиком
и поручителем прекратились, и
договор, заключенный между ними
о сотрудничестве, расторгнут. Но, ссылаясь
на этот договор, поручитель
оформил договор поручительства
с банком-кредитором. Заемщик не
заплатил долг. Кредитор потребовал
выполнения солидарного обязательства
от поручителя, а тот отказывается
это сделать, говоря о том,
что правовые отношения его
с заемщиком прекратились. Эти
доводы были судом отвергнуты,
и он обратил внимание на
то, что поручительство представляет
собой договор между поручителем
и кредитором и подлежит исполнению.
По закону поручитель несет
не только ответственность, но
и пользуется определенными правами.
Право поручителя — выдвигать
против требования кредитора
возражения, которые мог бы представить
должник, если иное не вытекает
из договора поручительства. Поручитель
не теряет права на эти возражения
даже в том случае, если должник
от них отказывается или признал
свой долг.
К поручителю,
исполнившему обязательство, переходят
права кредитора по этому обязательству
и права, принадлежавшие кредитору
как залогодержателю в том
объеме, в котором поручитель
удовлетворил требование кредитора.
Поручитель также вправе требовать
от должника уплаты кредитов
на сумму, выплаченную кредитору,
и возмещения иных убытков,
понесенных в связи с ответственностью
за должника.
По исполнению
поручителем обязательства кредитор
обязан вручить поручителю документы,
удостоверяющие требование к
должнику, и передать права, обеспечивающие
это требование. Эти правила применяются,
если иное не предусмотрено
законом, иными правовыми актами
или договором поручителя с
должником.
Законом предусмотрено,
что должник, исполнивший обязательство,
обеспеченное поручительством, обязан
незамедлительно известить об
этом поручителя. В противном
случае поручитель, в свою очередь
исполнивший обязательство, вправе
взыскать с кредитора необоснованно
полученное либо предъявить регрессивное
требование к должнику. В последнем случае
должник вправе взыскать с кредитора лишь
необоснованно полученное.
Следует отметить
конкретные случаи прекращения
поручительства:
— с прекращением
обеспеченного поручительством
обязательства;
— с изменением
этого обязательства, влекущего
увеличение ответственности или
иные неблагоприятные последствия
для поручителя, без согласия
последнего;
— с переводом
на другое лицо долга по
обеспеченному поручительством
обязательству, если поручитель
не дал кредитору согласия
отвечать за нового должника;
— если
кредитор отказался принять надлежащее
исполнение, предложенное должником
или поручителем;
— по истечении
указанного в договоре поручительства
срока, на который оно дано.
Когда такой срок не установлен,
поручительство прекращается, если
кредитор в течение года со
дня наступления срока исполнения
обеспеченного поручительством
обязательства не предъявит иска
к поручителю;
— если
кредитор не предъявит иска
к поручителю в течение двух
лет со дня заключения договора
поручительства, когда срок исполнения
основного обязательства не указан,
не может быть определен или
определен моментом востребования.
4.
Банковская гарантия
Банковская
гарантия (как и поручительство),
являясь средством погашения
кредитных обязательств, довольно
удобна. И потому часто используется
кредиторами, которые стремятся
избежать финансовых потерь.
Нормативной
базой для гарантийных операций
коммерческих банков России являются
Гражданский кодекс РФ, Закон
РФ «О банках и банковской
деятельности». Закон РФ «О
валютном регулировании и валютном
контроле», а также инструкции,
регулирующие валютные операции
коммерческих банков, в том числе
приказ ГТК «О принятии гарантийных
обязательств банков и иных
кредитных учреждений в качестве
обеспечения уплаты таможенных
платежей в обеспечение подакцизных
товаров».
В «Унифицированных
правилах по договорным гарантиям»
МТП, действующих с 1992 г., дается
следующее определение: «Под банковской
гарантией понимается безотзывное
обязательство банка выплатить
указанную в ней сумму в
случае, когда третье лицо не
произведет определенного исполнения.
Гарантия является самостоятельным
обязательством, не зависящим от
отношений по основному долгу
или договору между кредитором
и основным должником. Путем
выдачи гарантии банк обязуется
платить по первому требованию,
если содержащиеся в тексте
гарантии условия выполнены. Гарантия,
как правило, подчиняется праву
страны выставившего ее банка».
На практике
в России и за рубежом применяются
различные виды банковских гарантий,
выдаваемые кредитными организациями.
Ниже рассматриваются
вопросы, связанные с банковской
гарантией на возврат кредита
как одного из способов обеспечения
его погашения.
В соответствии
с международными требованиями
в банковской гарантии должны
быть отражены следующие сведения:
— наименование
принципала, гаранта и бенефициара;
— контракт в обеспечение обязательств,
по которому выдается гарантия;
— максимальная
сумма, которая должна быть
выплачена; — наименование валюты
платежа;
— срок
действия гарантии или указание
события, наступление которого
приводит к его аннулированию;
— способы заявления требования
платежа; — возможности уменьшения
суммы обязательства. В тексте
гарантии должно содержаться
указание на ее безотзывный
характер.
Если содержание
гарантии соответствует упомянутым
Унифицированным правилам, то целесообразно
сделать ссылку на этот документ.
Банковская
гарантия и поручительство как
способы обеспечения выполнения
основного обязательства (по погашению
кредита) имеют много общих
характеристик. Кроме банка-кредитора
и заемщика, в ссудных операциях
участвует также банковский гарант
или поручитель. Однако между
банковской гарантией и поручительством
имеются определенные различия:
1. Банковская
гарантия (в отличие от поручительства)
не зависит от основного обязательства,
в обеспечение исполнения которого
она была выдана, даже если
в гарантии содержится ссылка
на это обстоятельство.
2. По субъектам
обязательства. В качестве банковских
гарантов по закону могут выступать
только кредитные учреждения
и страховые организации, а
в качестве поручителей — различные
юридические лица и граждане.
3. По форме
установления отношений. Банки-гаранты
подписывают с банками-кредиторами
договор банковской гарантии
или направляют им гарантийное
письмо. Отношения поручительства
устанавливаются в результате
заключения договора поручительства
между банком-кредитором и поручителем.
Финансисты
обращают внимание на то, что
банку, компании, частному лицу
следует проявлять чрезвычайную
осторожность при решении вопроса
о выдаче гарантии.
В соответствии
с законодательством, действующим
в России, банковская гарантия обеспечивает
надлежащее исполнение принципалом (заемщиком)
его основного обязательства
перед бенефициаром (кредитором). За
выдачу банковской гарантии заемщик
уплачивает гаранту вознаграждение.
В Гражданском
кодексе РФ предусмотрены следующие
особенности этой формы обеспечения:
безотзывность, непередаваемость
прав, момент вступления в силу.
Согласно
российскому законодательству банковская
гарантия, как правило, носит безотзывный
характер. ГК РФ предусмотрено,
что «банковская гарантия не
может быть отозвана гарантом,
если в ней не предусмотрено
иное».
Безотзывная
гарантия — это гарантия, которая
не может быть отозвана, аннулирована
или изменена банком-гарантом
без предварительного согласования
с банком-кредитором. Однако законом
не запрещается применение отзывной
гарантии. Если в договоре о
банковской гарантии четко написано:
«настоящая банковская гарантия
является отзывной гарантией,
это означает, что гарант может
в любой момент и без предварительного
уведомления кредитора аннулировать
выданную гарантию. И если кредитор
(бенефициар) соглашается на такое
обеспечение платежа должником,
как отзывная гарантия, это ничего,
кроме разочарования кредитора,
не может вызвать. Ясно, что
денег по такой гарантии кредитор
никогда не получит. Поэтому кредиторам
следует быть достаточно внимательными
и предусмотрительными.
Российским
законодательством предусмотрена
непередаваемость прав на банковскую
гарантию. Это значит, что принадлежащее
бенефициару (кредитору) по банковской
гарантии право требования к
гаранту не может быть передано
другому лицу, если в гарантии
не предусмотрено иное.
Очень важным
моментом во взаимоотношениях
между банком-кредитором, заемщиком
и гарантом является определение
момента вступления банковской
гарантии в силу. Законодательством
предусмотрено основное правило
о том, что «банковская гарантия
вступает в силу со дня ее
выдачи». Однако в статье имеется
и оговорка — «... если в гарантии
не предусмотрено иное».
На практике
могут быть предусмотрены в
гарантии иные случаи ее вступления
в силу (не только со дня
ее выдачи), в том числе:
— после
перечисления заемщиком гаранту
комиссионного вознаграждения в
размере, составляющем определенный
процент от гарантируемой суммы;
— с момента
зачисления всей суммы получаемого
заемщиком кредита на указанный
им счет;
— только
в случае использования кредита
на цели, предусмотренные в кредитном
договоре и т. д.
Гражданским
кодексом РФ регламентированы
правила относительно предоставления
требований по банковским гарантиям.
Требование кредитора об исполнении
банковской гарантии должно быть
представлено кредитором гаранту:
— в письменной
форме с приложением в указанных
в гарантии документов;
— содержать
указание, в чем состоит нарушение
заемщиком основного обязательства,
в обеспечение которого выдана
гарантия;
— до окончания
определенного в гарантии срока,
на который она выдана.
Затем гаранту
предстоит выполнить определенные
обязанности, которые возникают
по получению требования бенефициара:
— без
промедления уведомить об этом
принципала (заемщика) и передать
ему копии требования со всеми
сопроводительными документами;
— рассмотреть
требование бенефициара (кредитора)
с приложенными к нему документами
в разумный срок и установить,
соответствует ли это требование
и приложенные к нему документы
условиям гарантии.