Романо- германская правовая семья

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению  права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным  был Болон-ский университет в  Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили

1 См. Le Bras G. Naissance et croissance du droit prive de 1'Eglise. – Melanges Petot, 1959. P. 329–345.

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.33

перед собой университеты и как они в течение веков  выработали право ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. Мы исследуем  в дальнейшем применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству  и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подвергалось влиянию права ученых, преподававших в университетах.

Отдел I. Общее право  университетов

29. Право – модель  социальной организации.

В университетах  не преподавали «практическое право». Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые  справедливые по содержанию нормы, более  всего соответствующие морали и  благоприятствующие нормальной жизни  общества. Он видел свою роль в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как  эффективно реализовать правовые нормы.

В университетах  право рассматривали как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло  в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает  судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные  люди должны следовать в своем  социальном поведении. Право, как и  мораль, – это должное (то, что  нужно делать), а не сущее (то, что  практически происходит). Возможно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указания на то, как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права1.

Можно ли было вообще в средние века преподавать право, которое базировалось бы на том, что  мы сегодня называем позитивным правом? Ведь в большинстве стран оно  находилось в хаотическом, неопределенном состоянии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. Италия и Франция, где появились новые формы  изучения права, не имели своего национального  права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного  суверена, продолжал господствовать феодальный режим. Такое же положение  имело место в Испании и  Португалии, где короли лишь возглавляли  всегда непрочные союзы,

1 См. в этой связи  в разделе, посвященном исламу, о различии между мусульманским  правом чисто религиозного плана  и правом мусульманских стран,  исходящим от государственной  власти, а также в главе об  Индии о различии между дхармой  (учение о справедливом) и артхой (учение о богатстве и власти).

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.34

направленные против мусульман. В Англии общее право  в то время еще только начало складываться и наступать на местные обычаи. Под угрозой остаться местными школами  процессуального права, не имеющими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать  что-то иное, нежели местное право. Более  того, именно для того, чтобы подняться  над этим местным правом, выйти  за рамки отсталого позитивного  права, и были возрождены исследования римского права. Ни один европейский  университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом1.

30. Престиж римского  права.

В противовес разнобою и несовершенству местных обычаев  существовало право, пригодное для  изучения и восхищавшее всех –  и профессоров, и студентов. Это  было римское право. В то же время  с этим правом легко было ознакомиться: кодификации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь  сохранила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства  и все ученые, – на латыни. Римское  право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Византии до Бретани, вызывавшей в душе современников  похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

Римское право, которым  руководствовалась церковь и  которое было основой канонического  права, внесшего в него лишь небольшие  дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим  миром, было плодом цивилизации, которая  не знала Христа, что оно связано  с философией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и  христианства.

Построить общество на основе римского права, принять его  за образец – не было ли это нарушением божественного закона, поиском справедливости за счет и в ущерб милосердию?

Фома Аквинский  в начале XII века положил конец  этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали «изгнанию чертей» из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный  отказ от всяких попыток построить  гражданское общество по апостолическому  образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквинского исчезло  последнее препятствие на пути возрождения  изучения римского права2.

31. Преподавание национального  права.

Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское

1 По словам немецкого  автора: «поп est proprie jus, sed fex».

2 См. Villev M. Le9ons d'histoire de la philosophic du droit, 2 ed., 1962. p. 43–49, 203–219.

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.35

право и наряду с  ним каноническое право. И лишь значительно  позднее в университетах начали преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале  с 1620 года, кафедра французского права  была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большинстве стран  национальное право начали преподавать  в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году – в Виттенберге, первом университете, где преподавалось  немецкое право; в 1742 году – в Испании; в 1758 году – в Оксфорде и в 1800 году – в Кембридже в Англии; в 1772 году – в Португалии. До XIX века и  до периода национальных кодификаций  римское право преподавалось  во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же национального права имело  второстепенное значение. Нужно ясно отдавать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах  в течение многих веков. Этот феномен  возрождения изучения римского права  вышел по своему значению за рамки  Болонского университета, с одной  стороны, и за пределы XII и XIII веков  – с другой.

32. Модернизация пандектного  права.

Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сменяли друг друга. Первая из них – школа глоссаторов  – стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разделы  кодификаций Юстиниана были к  тому времени забыты, поскольку они  говорили или об уже исчезнувших  отношениях (например, рабстве), или  об отношениях, регламентацию которых  взяло на себя каноническое право  церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккур-сия, в  который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта  школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено  и подвергнуто переработке. Таким  образом оно было подготовлено для  совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное  право) и в то же время систематизировано  и приведено в состояние, резко  контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его  решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием «usua modernus Pandectarum» в университетах преподается  римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соответствии со схоластическим методом  при решении различных проблем делались ссылки на мнение Бартола, Бальда, Азо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на «общее мнение сведущих» (communis opinio doctrum).

33. Общее право Европы  и английское общее  право.

Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская правовая система. Эта система –  величественное здание, воздвигнутое ев-

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.36

ропейской наукой, –  стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов  нельзя понять, не обратившись к  понятию естественного права. Все  относящиеся сюда школы стремились найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному  порядку, который отвечает самой  природе вещей. Университеты не претендовали на создание позитивного права, они  не были уполномочены устанавливать  нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны  применять. Эти характерные черты  романо-германской правовой системы  особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-герман-ская правовая система  объединила народы Европы, уважая при  этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой  мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда существенно  отличалось по своей природе от английского  общего права (common law), которое представляет собой единое право, применяемое  королевскими судами в Англии. Следует  отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость английского  общего права как системы позитивного  права, основанного на процессуальных правилах, привела к необходимости  создания в Англии норм, именуемых  нормами справедливости, призванных дополнять и исправлять общее  право. Такая необходимость никогда  не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах не существует основного  подразделения английского права  на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет  «справедливым», противоречит самой  концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое  право в качестве образца: в их глазах оно не является правом.

34. Школа естественного  права.

Систематизированное и приспособленное юристами к  нуждам нового общества право, преподававшееся  в университетах, начиная с эпохи  постглоссаторов все более и  более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным  правом, основанным на разуме и предназначенным  в силу этого для всеобщего  применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах  место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая  школа, именуемая доктриной естественного  права, побеждает в университетах  в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве  логическую аксиоматизированную систему. Она отходит от идеи естественного  порядка ве-

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.37

щей, основанного  на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая  неотъемлемые «естественные права». Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного  права видела в праве не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещей у постглогссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись  идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право1. Эти установки усилили тенденцию  к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку  права и его методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и  подчеркивание роли законодательства. Что же касается материального содержания права, то итоги деятельности этой школы  различны в частном праве, с одной  стороны, и в публичном – с  другой.

В области частного права школа естественного права  отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших  к постглоссаторам. Такие решения  можно встретить у Гроция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго – в Германии, с той оговоркой, что эти решения  соответствуют «разуму». Школа естественного  права требовала лишь, чтобы нормы  римского права применялись там, где это уместно, и в той  мере, в какой они не противоречили  разуму, справедливости, сознанию и  потребностям общества, каким оно  было в XVII–XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права  характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный  подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим  в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать «общему мнению сведущих», и, наоборот, поддерживала позицию  тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало  как «писаный разум». В области  частного права естественное право  не предложило практике никакой системы  вместо римского права; оно занималось лишь деталями – согласованием его  решений, а в случае необходимости  и их модернизацией, но не созданием  новых основ частного права.