Романо- германская правовая семья

Часть первая. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Часть первая. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

25. Характеристика романо-германской правовой семьи.

Раздел первый. ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ

26. План.

Глава 1. ПЕРИОД ОБЫЧНОГО ПРАВА

27. Закат идеи права.

28. Возрождение идеи права.

Отдел I. Общее право университетов

29. Право – модель социальной организации.

30. Престиж римского права.

31. Преподавание национального права.

32. Модернизация пандектного права.

33. Общее право Европы и английское общее право.

34. Школа естественного права.  

25. Характеристика романо-германской  правовой семьи.

Первой семьей, с  которой мы встречаемся в современном  мире, является романо-германская правовая семья.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы  этого права, но и саму концепцию  права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа  и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское  право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его  копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право1.

В настоящее время  романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи  и распространилась на всю Латинскую  Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично – теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая  техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами  в XIX веке. Новейшее развитие законодательства в некоторых из стран, вызванное, в частности, экономическим сотрудничеством  с западными странами, обнаруживает тенденцию к сближению с романо-

1 Английское право  в некоторых отношениях даже  ближе к римскому праву: его  эволюция в своих основных  чертах воспроизвела развитие  последнего, хотя и совершенно  своеобразным образом. Об этом  свидетельствуют первостепенное  значение форм исков, казуистический  характер правовой нормы, пренебрежение  общими формулами и систематизацией  (см. Buckland and McNair. Roman Law and Common Law, 2nd ed. 1952; Peter H. Ro-misches und engliches Recht. 1969; Derrett J. (ed.). An Introduction to Legal Systems. 1968. P.I–27.

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.29

германской системой Китая, Японии, Индонезии, некоторых  стран Африки. Но эта тенденция  затронула лишь некоторые отрасли  права. Широкое распространение  данной семьи и сама техника кодификации  мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят  сугубо национальный характер и полностью  отличны одна от другой. Последующие  части книги, которые мы посвятим англосаксонскому праву и социалистическому  праву, помогут осознать единство, которое, тем не менее, вопреки первому  впечатлению действительно существует между многочисленными и столь  различными системами романо-германской правовой семьи.

Как и другие правовые семьи, это единство не исключает, разумеется, известных различий. Возникает вопрос: не следует ли в этой связи выделить внутри романо-германской правовой семьи  некоторые подгруппы: латинские, германские и/или скандинавские, латиноамериканские правовые системы и т.д.? Этот вопрос рассматривается в каждом из последующих  разделов, посвященных историческому  формированию романо-германской правовой семьи (что необходимо для понимания  ее современного характера), ее структуре, наконец, системе ее источников и  применяемых методов.

Раздел  первый. ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ

26. План.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной  Европе; здесь и сейчас ее главный  центр, несмотря на то что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с  научной точки зрения появилась  система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась  система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о  праве. Поэтому первым можно считать  период, предшествующий XIII веку, когда  собирались материалы, но еще отсутствовали  попытки синтезировать их и когда  не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возвращения  изучения римского права в университетах  – с этого существеннейшего события, значение и важность которого мы покажем  позднее. В течение пяти веков  в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой  эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного  права наступ-

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.30

ление следующего периода, в котором мы находимся и в  настоящее время, – периода, где  преобладает законодательство. В'третьей  главе исследуется распространение  романо-германской правовой системы  вне Европы, на других континентах.

Глава 1. ПЕРИОД ОБЫЧНОГО ПРАВА

27. Закат идеи права.

Что собой представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых  позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала  блестящую цивилизацию, и римский  гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. Мы не будем описывать ни эту систему, ни ее историю. В рассматриваемый  период, то есть в начале XIII века, Римская  империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий  римляне, с одной стороны, и варвары  – с другой, продолжали некоторый  период жить каждый по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться, произошло их частичное  слияние, и вместе с рождающимся  феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и  территориальные обычаи.

Существуют некоторые  документы, к которым мы можем  обратиться, чтобы познакомиться  как с состоянием римского права, так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 г., дополненные серией Новелл) на Востоке  и частично в Италии, Молитвенник  Алари-ха (506 г.) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское  право. Начиная с VI века большинство  германских племен уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс  создания этих законов продолжался  до XII века, охватывая различные нордические  и славянские племена.

Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о  праве, которое применялось в  Европе в XII веке. «Законы варваров»1 регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее  время регулируемыми правом. Римские  компиляции, даже в их упрощенном издании  Алариха, очень скоро оказались  слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 г.) и в Испании (Фуэро Июзго, 654–

1 «Законы варваров»  (большинство на латинском языке)  опубликованы в серии «Monumenta Germaniae Historica».

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.31

694 г.) остготские  и вестготские вожди попытались  составить единые своды норм, применявшихся к их подданным  как германского, так и латинского  происхождения. Но эти попытки  были сведены на нет вследствие  нашествия ломбардцев в Италию (565 г.) и арабов в Испанию (711 г.). За исключением этих попыток,  власти не пытались более письменно  зафиксировать существующее право;  они ограничивались вмешательством  по тому или иному конкретному  вопросу, главным образом в  области публичного права (капитуляры  франков). Частная инициатива не  восполняла их бездействия.

Для чего было знать  и уточнять правовые нормы, если успех  дела зависит от таких средств, как  суждение божье, клятвы сторон, процедуры  очищения, судебное испытание, или просто от произвола местной власти? Для  чего добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая  силой, не обязана и не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего  процесс? Во мраке позднего средневековья  общество вернулось к более примитивному состоянию. Право еще существовало: об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного и произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который  стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит  по справедливости, сколько сохранить  солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного  на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своем первом послании коринфянам рекомендовал верующим подчиниться  посредничеству своих пасторов или  своих святых братьев, а не обращаться в суды. Святой Августин защищал  тот же тезис. Немецкая пословица XVI века гласит: «Юристы – плохие христиане». Хотя ее применяли преимущественно  к романистам, поговорка, тем не менее, относится ко всем юристам: само право  считалось плохой вещью.

28. Возрождение идеи  права.

Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках  на западе Европы. Это возрождение  проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость  права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок  и безопасность, которых требует  божественный замысел и которые  необходимы для прогресса. Идеал  христианского общества, основанного  на милосердии, был отброшен, равно  как и идея создания на Западе града  божьего. Сама церковь стала более  отчетливо различать религиозное  общество верующих и светское общество, суд совести и

Давид Р., Жоффре-Спинози  К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.32

правосудие и создала  в эту эпоху каноническое частное  право1. В XIII веке уже перестали смешивать  религию и мораль с гражданским  порядком и правом; за правом вновь  была принята его собственная  роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом к подчиняться  нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат  к этой идеи в XII веке – революционный  шаг. Философы и юристы требовали, чтобы  общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен  конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они  хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую  позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение  в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь  же революционно, как в XIII веке движение за замену личной власти демократией  или движение XX века, которое стремится  заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках  никоим образом не является результатом  утверждения политической власти или  централизации, осуществленной королевской  властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского  права, где развитие общего права  было связано с усилением королевской  власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного  не наблюдалось. Система романо-германского  права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту  эпоху становится очевидным, что  усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права  никогда не основывалась ни на чем  ином, кроме общности культуры. Она  возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.