Принцип свободы договора

  Принцип свободы договора, рожденный правом нового времени, не утратил своего значения и по сей день. Особенно актуальным этот принцип стал в условиях построения рыночной экономики в современной  России, что предопределило его закрепление, как одного из основных начал гражданского законодательства (п.1 ст. 1 ГК РФ), который по своему социально-экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности частной собственности. Закреплению и развитию свободы договора в новом российском праве послужили следующие предпосылки. Во-первых, это преобразование отношений собственности, в сторону ухода от монополии государственной собственности. Это способствовало появлению огромного числа частных собственников, включая и граждан, которые теперь могут по своему усмотрению использовать свое имущество для любой, не запрещенной законом деятельности, в том числе и предпринимательской. Они вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону. Во-вторых, свобода договора связана с отменой всеохватывающего планирования экономических связей. Ушел в прошлое плановый договор, а с ним и исчезла обязанность его заключения. Понуждение к заключению договора сохранилось как исключение в случаях строго определенных законом или при добровольно принятом на себя обязательстве. В-третьих, свобода договора связана с отменой системы административных предписаний по формированию условий договора, которые в настоящее время, в том числе и существенные, определяются в большей части по соглашению сторон. Государственное регулирование условий договора сохраняется лишь в случаях, установленных законом.

  Возможность реализации принципа свободы договора в конкретных экономических отношениях определяется и свойствами метода частноправового  регулирования. Так одной из его  составляющих, позволяющей субъектам свободно вступать в договорные отношения, является их юридическое равенство и обладание независимой волей, влияние на которую со стороны должно быть недопустимым и защищаться правом. Поэтому принцип свободы договора тесно связан и зависим от другого принципа частноправового регулирования, который призван обеспечивать недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Другая составляющая в реализации принципа свободы договора, свойственная гражданско-правовому методу, - диспозитивность, которая понимается как определенная мера правовой свободы, свободы выбора, и, по мнению В.Ф. Яковлева, может рассматриваться в трех аспектах. «Во-первых, в возможности саморегулирования отношений с помощью договора; во-вторых, в возможности субъектов гражданского права свободно распоряжаться своими правами, в их осуществлении или не осуществлении; и, в-третьих, правовая инициатива в возникновении, изменении и прекращении гражданских правоотношений принадлежит самим их участникам, в основе которых лежат их собственные волевые действия».

  В свою очередь, свобода договора никогда  не имела абсолютизированного значения, она является чисто юридической  категорией. Индивидуальная свобода  субъектов гражданского права, составляющая основу свободы договора, всегда относительна, так как их существование нельзя рассматривать оторвано от общества, в котором они существуют, и, следовательно, они должны подчинятся законам этого общества. При этом свобода одних не должна нарушать свободу других. Отшлифованные в течение веков законы, определяющие правила функционирования рынка развитых стран, которые призваны обеспечить соблюдение основных требований морали, справедливости, ценностных ориентаций в обществе, давали возможность свободного выражения воли участников рынка, не нарушая интересов общества. Однако в современных рыночных условиях этого не достаточно, и свобода договора является разумным общественным идеалом лишь в той степени, в какой можно предполагать равенство сил при заключении договора.

  В настоящее  же время, в частности, в английском договорном праве, по мнению В. Ансона «экономического равенства в прямом смысле не существует, поэтому произошли коренные изменения, как в общественной оценке договора, так и в политике законодателя по отношению к нему и право во многом сегодня препятствует свободе сторон заключать договор по их усмотрению». Опыт экономически развитых стран подтверждает, что государственное регулирование является важнейшим компонентом современной развитой экономической системы. Нельзя односторонне ориентироваться только на частные интересы, они должны сочетаться с интересами публичными. И здесь государственное регулирование экономики, в том числе и договорных отношений в нашей стране особенно необходимо сейчас, когда на начальном этапе развития рыночных отношений в России свобода предпринимательской деятельности и необходимая ей свобода договора понималась, как безграничная вседозволенность. Полный отказ от государственного регулирования экономической деятельности в этот период стал причиной хаоса в экономике, который привел к развалу не только промышленности, но и деградации моральных и нравственных ценностей в обществе. Такое вмешательство особенно необходимо сейчас, когда большинство договоров, заключаемых гражданами, не есть результат индивидуальных переговоров, они вынуждены либо принять договор в целом, либо отказаться от него. Но поскольку невозможно лишить себя необходимых услуг, индивид вынужден соглашаться на предложенные условия. Поэтому в настоящее время в ряде потребительских договоров их свобода в основном является иллюзией.

  Таким образом, государственное регулирование  договорных отношений, которое в  конечном итоге ограничивает свободу договора, должно преследовать две цели: во-первых, защиту экономически слабой стороны договора, а во-вторых, защиту общественных интересов. И здесь хотелось бы особенно сказать, что такое ограничение свободы договора должно вводится законодателем крайне осторожно и осмотрительно. Так, чтобы государственное регулирование договорных отношений не превратилось в тотальный контроль за действиями хозяйствующих субъектов со стороны государства, что уже было в отечественной экономике. Тогда договор носил декларативный характер, прикрывая волю государства, якобы существующей волей участников обязательства, а свобода договора не имела своего значения, превращаясь в фикцию. Поэтому концепция свободы договора, заложенная в законодательстве, является тонкой «гранью» между абсолютной свободой экономических интересов, участвующих в договоре лиц, и интересами общества и государства, определяющих степень ограничения договорной свободы. От оптимального определения этой «грани» будет зависеть динамика экономического оборота и эффективность экономики в целом, что в конечном итоге будет влиять на благосостояние как отдельной личности, так и общества в целом.

  В отечественном  праве принцип свободы договора можно рассматривать как основное начало, тот «фундамент», на котором  могут строиться договорные отношения  между субъектами, которые лежат  в основе заключения гражданско-правовых договоров. Законодательное закрепление  свободы договора, предусмотренного в ст. 421 ГК дает возможность утверждать, что основной составляющей этого  принципа является свобода заключения договора. В общих чертах это состоит  в возможности субъектов решать заключать им договор или нет, а если заключать, то в возможности  выбора контрагента и условий  договорного соглашения. Детальное  же рассмотрение указанного принципа позволяет выделить три составляющие свободы договора при его заключении, полное представление о которых возможно только с учетом тех ограничений, установленных в гражданском законодательстве, которые обеспечивают общественные интересы.

  Во-первых, это свобода в заключение договора (п. 1 ст. 421 ГК), которая состоит в  том, что граждане и юридические  лица могут самостоятельно решать заключать  им договор или нет. В основе этого  решения лежит воля соответствующего лица, ибо никто не обязан вступать в договор помимо своей воли. Таким  образом, признается недопустимость заключения договора по принуждению, что было характерно для господствующей на протяжении многих лет системы плановых договоров, в которых «воля» хозяйствующих  субъектов испытывала на себе в той  или иной степени «планирующее воздействие  государства». При этом закон обеспечивает соответствующие гарантии свободного формирования воли лица, вступающего  в договор, предоставляя возможность  признать недействительными сделки, при совершении которых выражение  воли участником не было свободным (ст. 179 ГК РФ). Но как говорилось выше, в обществе любая свобода не бывает абсолютной, а потому и свободу в заключение договора нельзя понимать, как свободу всех и каждого вступать в любые договорные отношения. Такая свобода, безусловно, имеет свои ограничения. Одни ограничения связаны с субъектом договорных отношений, так что возможность заключения договора зависит от их дееспособности и правоспособности. Для граждан она определяется их дееспособностью. Что касается юридических лиц, то она зависит от целей их деятельности (п. 1 ст. 49 ГК РФ), которая в одних случаях может быть определена только учредителями юридического лица, а в других случаях требуется получение согласия на ее осуществление соответствующего государственного органа, контролирующего такого рода деятельность, которое оформляется выдачей лицензии. Другое ограничение, связанное с возможностью субъектов вступать в договорные отношения зависит от объекта гражданских прав, которое связано с их оборотоспособностью (ст. 129 ГК РФ). Так по поводу одних объектов стороны могут заключать договор свободно, по поводу других объектов (ограниченно оборотоспособных) стороны для вступления в договорные отношения должны иметь специальное разрешение (валютные ценности, оружие, наркотические средства и др.). Для юридических лиц это тесно связано с характером их деятельности, для осуществления которой, как сказано выше, и необходима лицензия. По поводу третьей группы объектов, которые должны быть прямо указаны в законе, договорные соглашения вообще не могут заключаться. Еще одним ограничением свободы заключения договора является институт преимущественного права на заключение договора, который в качестве императивных норм содержится в ГК РФ. В частности, в нормах о договоре аренды (ст. 621 ГК), найма (ст. 684 ГК), коммерческой концессии (ст. 1035 ГК), публичного конкурса, предметом которого является создание произведения науки, литературы и искусства (ст. 1060 ГК), а также в ст. 250 ГК определяющей порядок продажи доли в общей собственности. В этих случаях воля одной стороны на заключение договора оказывается как бы «скованной» волей другой стороны, имеющей преимущественное право на его заключение. Представленные выше ограничения, как мы видим, касаются возможности субъектов гражданских прав вступать в договорные отношения. Кроме того, ограничения могут касаться и возможности того или иного субъекта отказаться от заключения договора. Это нормы о принудительном заключении договора, которые определены в ГК РФ как исключения. Такое возможно только в случаях, когда это указано в законе, либо когда сторона добровольно приняла на себя обязательство по его заключению. К ним можно отнести заключение так называемого публичного договора (ст. 426 ГК), одним из участников которого является коммерческая организация, не имеющая право отказаться от заключения договора, с любым обратившемся к ней лицом при наличии возможности исполнить обязательство по договору. Аналогичное положение определяет и обязанность банка по заключению договора банковского счета с клиентом (ст. 846 ГК). Также обязательным является и заключение государственного контракта в соответствии с п. 2 ст. 527 ГК РФ для государственного заказчика, размещающего заказы на поставку товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд. Что же касается другой стороны такого контракта (исполнителя), то для него заключение договора является обязательным лишь в случаях установленных в законе и обусловлено, как правило, монопольным положением такого исполнителя на рынке товаров или услуг. Принятие лицом обязательства по заключению договора в будущем возможно только по предварительному договору (ст. 429 ГК). По нему лицо обязано в будущем заключить основной договор на условиях предварительного, а в случае необоснованного уклонения другая сторона вправе через суд требовать заключит такой договор в принудительном порядке.

  Во-вторых, это свобода контрагентов в выборе вида договора, когда стороны вправе самостоятельно решать какой договор  им заключить с целью удовлетворения своих потребностей. Здесь правовая свобода состоит в том, что  в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК стороны  могут заключить договор как  предусмотренный, так и не предусмотренный  законом или иным правовым актом. С развитием демократических  процессов и становления рыночной экономики в нашей стране все  большее число частных хозяйствующих  субъектов начали активно заниматься внешнеэкономической деятельностью. Такое расширение экономических  отношений российских хозяйствующих  субъектов с иностранными партнерами, позволившее им соприкоснутся с  развитым рыночным законодательством зарубежных стран, привело к появлению в отечественном гражданском законодательстве новых типов договоров ранее не известных советскому праву. Одни из таких договоров нашли свое место в ГК: финансовая аренда (§6 главы 34 ГК), доверительное управление имуществом (глава 53 ГК РФ), коммерческая концессия (глава 54 ГК), агентирование (глава 52 ГК) и др. Другие же, особенно большое количество которых появилось в сфере услуг, к примеру: медицинских, образовательных, маркетинговых, информационных, туристических, оценочных и др. не нашли своего отражения в ГК. Часть из таких договоров получило все же определенное правовое регулирование в отдельных нормативных актах, что же касается других, то законодатель пока еще не уделил им внимание. Поэтому для договоров предусмотренных ГК и иными законами, свобода сторон в их заключение будет определяться соответствующими нормами. А они, в свою очередь, ограничивают свободу заключать такие договоры для ряда субъектов. Так отдельные виды договоров могут заключаться только между строго определенными субъектами. Например: в договоре найма нанимателем может быть только гражданин, в договоре поставки сторонами могут участвовать только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а в договоре розничной купли-продажи, проката и бытового подряда сторонами являются предприниматель и гражданин.

  Для участия в других видах договоров  одна из сторон должна обладать соответствующей  лицензией. В частности к таким субъекта по ГК относятся: ломбарды (п. 1 ст. 358), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), банки и кредитные организации, открывающие банковские счета (п. п. 1,4 ст. 845), страховщики (ст. 938) и др. В отличие от этого к заключению договоров, не предусмотренных ГК сторонам нужно подходить более продуманно и осмотрительно.

  Стороны, выбирая тип договора не известный  отечественному праву, должны соотносить его как с нормами ГК посвященных  общим положениям о сделках и  договорах, так чтобы не возникло противоречия, а также с общими началами и смыслом гражданского законодательства. И здесь, на наш  взгляд хотелось бы обратится к судебной власти, которая, безусловно, уже сталкивается с разбирательством спорных вопросов по таким не предусмотренным законом договорам и словами Д.И. Мейера предостеречь ее «употреблять все усилия, чтобы каким-нибудь натяжками подвести его к тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждать его по определениям, чуждым его существу». К сожалению, примеры таких «натяжек» появляются и в отечественной судебной практике. Так в частности Ю. Романец, председатель Федерального арбитражного суда Северокавказского округа, рассматривая в одном и гражданских дел спорные вопросы по договору долевого участия в строительстве, определил этот договор, как договор подрядного типа и вынес решение, основываясь на соответствующих нормах ГК о договоре подряда. На наш взгляд, при таком рассмотрении допущена грубейшая ошибка, так как природа договора долевого участия в строительстве не имеет ничего общего с договором подряда. Недалеко от такого решения ушла и арбитражная практика, которая хотя и осторожно, но все же рассматривает такой договор как разновидность договора о совместной деятельности (простого товарищества). Но и такой вывод на наш взгляд является, вряд ли справедливым. Надо сказать, что договор долевого участия в строительстве, в последнее время очень широко и прочно вошел в нашу хозяйственную жизнь. В современных экономических условиях такой договор очень удобен как для строительных фирм и компаний, так и для граждан- потребителей, которые в большей части и являются «дольщиками» в таком договоре. Поэтому определению природы такого договора в последнее время уделяется большое внимание, чему посвящены различные публикации, в которых его пытаются подвести под уже перечисленные договоры, либо определить его как инвестиционный. Мы же поддерживаем мнение тех авторов, которые считают, что договор долевого участия в строительстве это договор, который не противоречит гражданскому законодательству, но специально им не регламентирован. Такой договор, не предусмотренный ни ГК, ни другими правовыми актами имеет свою особенную природу, и, по мнению Е. Козловой, «в силу широкого распространения требует закрепления в нормах ГК, как новый отдельный вид». Множество спорных вопросов рассматривающихся в судах и связанных с договором о долевом участии в строительстве подтверждает мнение, что такой договор требует правового регулирования, но где закрепить соответствующие нормы в ГК или в отдельном законе решать законодателю.