Организация адвокатской деятельности

       Закона «Об адвокатской деятельности» (п.2 ст.1) гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской.

       По мнению ученых, профессиональную деятельность адвокатов и предпринимателей можно разграничить по целому ряду критериев. В частности, законодатель по-разному регламентирует адвокатскую и предпринимательскую деятельность (так, разработаны различные процедуры для регистрации предпринимателей и присвоения (прекращения) статуса адвоката (ст.2-31 Закона «Об адвокатской деятельности»), порядок уплаты налогов адвокатами имеет свою специфику, установлены некоторые гарантии независимости адвокатов (ст.17, 18 Закона «Об адвокатской деятельности») и др. Но главное - адвокатская деятельность отличается от предпринимательской целями и задачами. Если основной целью предпринимателя признано систематическое получение, то целью деятельности адвоката - реализация предусмотренного ст.13 Конституции РК права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

       Законом определены случаи, когда предоставление адвокатской помощи является обязательным. Например, в уголовном судопроизводстве участие защитника, в качестве которого выступает адвокат, обязательно, если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия или если он в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, или не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, и др. Если участие защитника обязательно, но адвокат не приглашен самим доверителем или по его поручению другими лицами, то его участие должно быть обеспечено следователем, прокурором или судом (п.3 ст.71 УПК РК).

       Более того, отдельным категориям граждан Республики Казахстан адвокатская помощь может быть оказана безвозмездно или оплачена за счет государства. Так, гражданам, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта федерации, адвокатская помощь оказывается бесплатно (в частности, истцам при рассмотрении судами первой инстанции дел о взыскании алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью, при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий и др.). Получают безвозмездную адвокатскую поддержку и несовершеннолетние, содержащиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних (ст.6 Закона «Об адвокатской деятельности»).

       В соответствии с нормами Закона «Об адвокатской деятельности» (п.1 ст.7) адвокатом является гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, установленном этим законом, статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

       Статус адвоката присваивается лицу, имеющему высшее юридическое образование, полученное в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию. Обладателем названного статуса может стать и лицо, не имеющее высшего юридического образования, но получившее ученую степень кандидата или доктора юридических наук в порядке, установленном действующим законодательством. Кроме того, претендент на адвокатский статус должен иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные законом (ст.9 Закона «Об адвокатской деятельности»).

       Адвокатом не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное из коллегии адвокатов, уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка, - в течение одного года со дня увольнения, а также лицо, действие лицензии которого прекращено в порядке, установленном Законом «Об адвокатской деятельности» (п.2. ст.7 Закона «Об адвокатской деятельности»).

       Закон «Об адвокатской деятельности»некорректно именует участников соглашения адвокатом и доверителем,  что предполагает наличие заключенного ими договора поручения (ГК РК). Однако, исходя из характера юридической помощи, которую адвокат оказывает своему клиенту, стороны также могут заключить договор возмездного оказания. На практике нередко заключаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы двух договоров: возмездного оказания правовых услуг и поручения. К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

       Следует обратить внимание на то, что согласно ГК РК по договору возмездного оказания услуг адвокат (исполнитель) вправе оказывать своему клиенту (заказчику) услуги только фактического характера: предоставление устных или письменных консультаций, составление письменных юридических документов (проектов исковых заявлений, отзывов, апелляционных и кассационных жалоб и пр.), экспертных заключений, аналитических записок и т.п.

       По общему правилу все юридически значимые действия, в том числе гражданско-правовые сделки, адвокат (поверенный) может совершать от имени своего клиента (доверителя) лишь на основании договора поручения (иного договора, содержащего элементы поручения), предполагающего выдачу надлежащим образом оформленной доверенности.

       Закон «Об адвокатской деятельности» также содержит норму, в силу которой адвокат вправе выступать в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения.

       Иногда возникает необходимость пригласить адвоката для защиты интересов лица, которое фактически лишено возможности самостоятельно заключить договор (например, находится под стражей). Согласно п.1 ст.50 УПК РК защитника могут пригласить как сам подозреваемый (обвиняемый), так и его законный представитель либо другое лицо по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого).

       В подобных случаях лицо, приглашающее адвоката, заключает с ним договор в пользу третьего лица (ст.430 ГК РК). Это может быть договор поручения либо смешанный, сочетающий элементы договоров возмездного оказания услуг и поручения. Третье лицо, в пользу которого заключен такой договор, вправе требовать от адвоката оказания ему юридической помощи. С момента, когда указанное лицо выразило адвокату намерение воспользоваться своим правом на получение юридической помощи, стороны не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия третьего лица, если иное не предусмотрено правовыми актами или договором (п.2 ст.430 ГК РК). Теоретически в рамках одного соглашения юридическая помощь может быть оказана адвокатом (исполнителем, поверенным) как самому заказчику (доверителю), который оплачивает предоставленные услуги, так и третьему лицу, в пользу которого заключен договор.

       По общему правилу третье лицо может быть не указано в договоре, заключенном в его пользу кредитором и должником (например, в договоре страхования гражданской ответственности владельца транспортного средства). Однако даже в этом случае третье лицо наряду с кредитором вправе требовать от должника исполнения обязательств в свою пользу .

       В соглашении же об оказании адвокатской помощи третье лицо, в пользу которого заключается договор, обязательно должно быть поименовано.

       Вместе с тем, независимо от существа заключенного договора, отношения представительства между клиентом и адвокатом, представляющим его интересы перед всеми третьими лицами, возникают только на основании доверенности, выданной адвокату (поверенному) его доверителем (стороной по договору и (или) третьим лицом, в пользу

       По правовой природе соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи, будь то договор поручения, возмездного оказания услуг либо смешанный, является консенсуальным, двусторонним, возмездным или безвозмездным, фидуциарным (т.е. имеет лично-доверительный характер)

        Адвокат может осуществлять адвокатскую деятельность как индивидуально, так и в сотрудничестве с другими адвокатами, в том числе в рамках какого-либо адвокатского образования. Он вправе самостоятельно избрать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Адвокат должен быть членом коллегии адвокатов, созданной и действующей на территории соответствующей административно-территориальной единицы. (Ст.19 Закона «Об адвокатской деятельности»).

       Предусмотрены следующие формы адвокатских образований: адвокатский кабинет, который не является юридическим лицом, а также коллегия адвокатов (ст.20 Закона «Об адвокатской деятельности»), адвокатское бюро и юридическая консультация , представляющие собой юридические лица.

       По общему правилу названные юридические лица признаются некоммерческими организациями и считаются созданными с момента их государственной регистрации в установленном законом порядке.

       Адвокат, принявший решение вести адвокатскую деятельность индивидуально, вправе создать адвокатский кабинет, который не является юридическим лицом. В этом случае он должен открыть расчетные и другие счета в банках и иных кредитных организациях, иметь печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, а также с указанием субъекта РК, на территории которого он .

       Строго говоря, адвокат, который занимается профессиональной деятельностью в своем адвокатском кабинете, может являться индивидуальным предпринимателем, ибо занимается самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг.

       Однако, как отмечалось, законодатель исключил адвокатскую деятельность из разряда предпринимательской (п.2 ст.1 Закона «Об адвокатской деятельности»), считая, что основной задачей адвокатуры является не извлечение прибыли, а предоставление физическим и юридическим лицам квалифицированной юридической помощи, направленной на защиту их конституционных прав и свобод, в целях построения в Казахстане реального правового государства.

       В соответствии с ст.20 Закона «Об адвокатской деятельности» коллегия адвокатов создается лицами, имеющими право на занятие, адвокатской деятельностью. Коллегия адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическом лицам, для выражения и защиты прав и законных интересов адвокатов, выполнения иных функций, установленных Законом.

       Устав коллегии должен содержать следующие сведения: наименование (включающее, очевидно, слова "коллегия адвокатов"); место нахождения; предмет и цели деятельности; источники образования имущества и направления его использования; порядок управления, в том числе процесс избрания, состав и компетенцию органов, процесс принятия ими решений; сведения о филиалах; порядок внесения в устав изменений и дополнений; процедуру реорганизации и ликвидации коллегии; иные положения, не противоречащие Закону об адвокатуре и другим федеральным законам (ст. 21 Закона Закона «Об адвокатской деятельности»).

       Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (членов) коллегии, а также приобретенное или полученное коллегией адвокатов в процессе ее создания и деятельности, принадлежит коллегии адвокатов на праве собственности.

       Анализ норм ст.20 Закона «Об адвокатской деятельности» позволяет сделать вывод о том, что фактически коллегия адвокатов есть некая разновидность некоммерческого партнерства. По сути она представляет собой профессиональную корпорацию, создаваемую для содействия своим членам в осуществлении ими своих основных функций и оказания помощи в решении иных задач, связанных с их профессиональной деятельностью.

       Обзор Закона Республики Казахстан «Об адвокатуре» дает возможность выделить ряд позитивных положений. Да, этот Закон достаточно полно закрепляет структуру адвокатского самоуправления, определяет правовой статус его органов, устанавливает пределы возможного вмешательства государственных органов в адвокатскую деятельность. Законом предусмотрена соответствующая система коллегий адвокатов с четко определенной структурой и статусом их высших, исполнительных и контролирующих органов.