Ипотека

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ (в том числе земельные участки и здания), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

Понятие предприятия как объекта гражданских прав впервые закреплено в ст. 132 ГК РФ. До этого оно лишь упоминалось среди объектов гражданских правоотношений. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятием признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие относится к недвижимому имуществу и рассматривается как неделимая вещь. Предприятие включает в себя вещи, имущественные и исключительные права, выступающие, в свою очередь, как самостоятельные объекты гражданских правоотношений. Этим оно, в частности, отличается от сложной вещи, которая состоит из нескольких различных вещей одного вида, объединенных общим целевым назначением (ст. 134 ГК РФ). Объекты, образующие предприятие как имущественный комплекс, можно разделить на три группы: 1) движимые и недвижимые вещи, предназначенные для деятельности предприятия. Это - здания, сооружения, сырье, приготовленное к переработке, предназначенные к сбыту товары и др.;

2) имущественные права и обязанности предприятия (ст. 132 ГК РФ), включая права на безналичные денежные средства;

3) исключительные права (право на фирму, товарный знак).

Ипотекой предприятия может быть обеспечено не каждое требование, в частности, ограничения установлены в отношении минимального размера обеспечиваемого обязательства и срока его действия*(3). Сумма обеспечиваемого обязательства в соответствии со ст. 71 Закона об ипотеке должна составлять не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Согласно п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке залогом предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. Указание в данном случае на денежный характер обязательства может создать впечатление, что срок иных обеспечиваемых ипотекой предприятия обязательств значения не имеет. Однако ипотека любого недвижимого имущества согласно ст. 3 Закона об ипотеке обеспечивает "уплату", т.е. денежные, а не какие-либо другие обязательства. Поэтому упоминание о денежном характере обязательства, присутствующее в п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке, вряд ли имеет какой-либо особый смысл. Если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство со сроком исполнения менее чем через год, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя только по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. Ограничение минимальной суммы долга соотносится с правилом п. 2 ст. 348 ГК РФ, согласно которому в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. К договору об ипотеке предприятия должны обязательно прилагаться акт инвентаризации, заключение аудитора, бухгалтерский баланс, т.е. те же документы, которые прилагаются к договору купли-продажи предприятия (ст. 561 ГК РФ).

Если оценка имущества обязательна в силу закона, к договору должен быть приложен соответствующий отчет (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности"). Предприятие относится к недвижимому имуществу, поэтому его оценка при передаче в залог обязательна. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением требований о получении согласия собственника либо одобрения уполномоченного органа, считается ничтожным.

Так как предприятие предназначено для получения прибыли и его стоимость зависит от успешной эксплуатации, что невозможно без совершения различных сделок, закон минимально ограничивает права залогодателя по распоряжению имуществом предприятия. Свобода распоряжения зависит от того, является отчуждаемое имущество движимым или недвижимым.

Ипотека предприятия предполагает одновременную ипотеку земельного участка, на котором оно находится, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект. Если залогодатель владеет земельным участком на основании договора аренды, в ипотеку передается право аренды этого участка или его части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, залог не распространяется. Приведенные положения в равной мере распространяются на ипотеку зданий и сооружений. При обращении взыскания на предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает его в собственность, получает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель). ЗК РФ существенно ограничил круг возможных субъектов права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком по сравнению с Гражданским кодексом. Это право может переходить только к лицам, перечисленным в ст. 20 ЗК РФ. Закон об ипотеке (гл. 5) возлагает на залогодателя обязанности по обеспечению сохранности заложенного имущества. Согласно ст. 29 данного Закона, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх нормального износа. Нормы об ипотечном контроле, содержащиеся в Законе об ипотеке, свидетельствуют о преемственности ряда положений Закона РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге", а также о сохранении подхода к предприятию не только как к имущественному комплексу, но и как к субъекту гражданского оборота. Правда, этот подход в Законе об ипотеке несколько сглажен, поскольку указывается на права залогодержателя применить определенные меры не к предприятию, а к его собственнику.

Ипотечный контроль заключается в возможности залогодержателя постоянно следить за деятельностью залогодателя, блокировать его нежелательные действия. Правомочия, предоставляемые залогодержателю Законом об ипотеке, можно разделить на две группы: непосредственно контрольные полномочия и полномочия, связанные с воздействием на принятие решений по управлению предприятием.

1.3. Правовое регулирование договора ипотеки как основания ипотечных правоотношений

Традиционная для России юридическая схема ипотеки, по мнению А. Смолянникова, должна базироваться на сохранивших свою актуальность нормах классического римского права об имущественном залоге, которые предусматривали следующее:

- предмет залога оставался и в собственности, и во владении залогодателя;

- в случае неудовлетворения по обязательству кредитор получал право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни находился, продать его и из вырученной суммы удовлетворить свое требование;

- поскольку при ипотеке не происходила передача в собственность кредитора заложенного имущества, а допускалась лишь его продажа, должник, являющийся собственником имущества, мог его заложить несколько раз, что порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов;

- право требовать продажи залога признавалось только за первым залоговым кредитором. Последующие кредиторы по очереди получали удовлетворение за счет остатка от вырученной суммы после предыдущего кредитора;

- в случае недостатка средств, вырученных от продажи залога, для удовлетворения всех кредиторов предусматривалась возможность предъявить обязательственный иск в общем порядке на другое имущество должника.

По своему юридическому содержанию, определенному ГК РФ, ипотека представляет собой обязательственное обременение (ограничение) имущественных (вещных) прав на объект недвижимости при его залоге в качестве обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя-должника (ч. 1 ст. 329 ГК РФ), в частности, по кредитному договору.

Залоговое (ипотечное) право является обязательственным имущественным правом в отличие от права собственности и других вещных имущественных прав (ст. 209, ч. 1 ст. 216 ГК РФ). Оно создается владельцем вещного (имущественного) права при вступлении в силу договора об ипотеке и может быть ликвидировано залогодателем в любой момент путем выполнения основного обязательства, что позволяет рассматривать залоговое (ипотечное) право как производное от вещного (имущественного) права. Поэтому договор ипотеки - условная сделка, которая может быть реализована путем взыскания (продажи) объекта залога только в случае нарушения залогодателем выполнения основного обязательства. До этого момента ипотека является только обязательственным обременением вещного (имущественного) права залогодателя, связанным с необходимостью сохранения правового и физического состояния объекта ипотеки. Залогодатель при передаче объекта недвижимости в залог не лишается права собственности на него и, следовательно, права распоряжения им. Законодательство о залоге устанавливает лишь определенные ограничения, препятствующие свободной реализации такого права. Так, в Законе "О залоге" 1992 г. возможность перехода права на заложенное имущество обусловливалась необходимостью перехода к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом. ГК РФ это требование изменил, определив, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодателя (ст. 346 ГК). Т. Пухова, анализируя статьи ГК РФ (ст. 168, 174, 346), приходит к выводу, что залогодержатель вправе рассчитывать на удовлетворение своих исковых требований о признании сделки по отчуждению заложенного имущества недействительной только при том условии, что приобретатель предмета залога знал или заведомо должен был знать об ограничении прав собственника по распоряжению таким имуществом в связи с существованием договора залога[23]. Представляется бесспорным, что суд при рассмотрении таких споров должен исходить из того, что приобретатель, не поставленный в известность о залоге и добросовестно удостоверившийся в наличии права собственности залогодателя на отчуждаемое им имущество, не имеет оснований предполагать наличие каких-либо ограничений в объеме прав собственника, обозначенных в ст. 209 ГК РФ.

С другой стороны, признание сделки по отчуждению предмета залога оспоримой может оказаться крайне важным для приобретателя имущества с учетом того, что срок исковой давности для требований, предъявляемых залогодержателем, будет в данной ситуации определяться в соответствии с правилами ст. 181 ГК РФ и ограничиваться годом со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания оспоримой сделки недействительной. Следовательно, если в течение года банк-кредитор не узнает о сделке купли-продажи заложенной квартиры, то и у недобросовестного залогодателя, и у добросовестного приобретателя появляются шансы выиграть в суде и оставить квартиру за собой без ее реализации в погашение долга.

Хотя у залогодержателя в соответствии со ст. 353 ГК есть право выдвинуть в суде требование об обращении взыскания на предмет залога, а не о признании сделки купли-продажи недействительной, тем не менее специалисты обращали внимание на важность вопроса регистрации прав на недвижимое имущество, необходимость которой была введена ст. 131 ГК, и, соответственно, регистрации ипотеки. Многие вопросы, поставленные практикой, нашли свое отражение в законопроекте "Об ипотеке" и указах Президента РФ.

Российское законодательство о залоге носит «многослойный» характер; из-за этого существует проблема соотношения положений Закона «Об ипотеке» с общими правилами о залоге. В п.3 ст.1 Закона содержится правило отсылочного характера: «общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила», по которому специальные нормы ипотечного права имеют приоритет перед общими нормами залогового права[24]. В соответствии с п.2 ст.335 общие правила о залоге, установленные ГК РФ, применяются к ипотеке постольку, поскольку не противоречат Закону «Об ипотеке». Применительно к ипотеке важное значение имеют как общие правила об оборотоспособности объектов гражданских прав (ст.129 ГК РФ), так и правила по регулированию оборота объектов недвижимого имущества. Так как оборот недвижимости допускается в строго очерченных пределах в соответствии с федеральными законами, то лишь в соответствии с содержащимися в них нормами может возникать залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества[25] (п.4 ст.1 Закона).

Например, купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются (ст.12 Лесного кодекса Российской Федерации от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ).

Ипотека обслуживает основное обязательство. В ст.2 приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них: кредитный договор (ст.819 ГК РФ); договор займа (ст.807 ГК РФ); договор иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст.454 ГК РФ), аренде (ст.606 ГК РФ), подряде (ст.702 ГК РФ); другой договор (ст.420 ГК РФ); причинение вреда (пп.6 п.1 ст.8 ГК РФ)[26].

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юридические лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету[27] (ч.2 ст.2 Закона «Об ипотеке»). Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализируются в других нормативных правовых актах. Закон «Об ипотеке» (ч.1 п.1 ст.3) предусматривает использование ипотеки (условия оговариваются в договоре об ипотеке) в качестве обеспечения не только в отношении полной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству[28] (ч.1 ст.2 Закона), но и ее части. Среди требований по кредитному договору или договору займа следует выделять не только сумму кредита или сумму займа, но и выплату процентов по указанным договорам. Закон «Об ипотеке» (ч.2 п.1 ст.3) указывает, что ипотека обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами)[29]. Ипотекой, по сути, обеспечивается выплата всех сумм, причитающихся залогодержателю. Нужно обратить внимание, что данная норма носит диспозитивный характер и стороны могут предусмотреть в договоре иное.

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ИПОТЕКИ КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

2.1. Субъекты и содержание договора залога недвижимости

Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений[30]. Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений[31]. Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой. Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости. В договоре об ипотеке обязательно должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации этого предмета описания с тем, чтобы однозначно выделить данный предмет от похожих других. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов. В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать: наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане; площадь объекта недвижимости; адрес, по которому расположен объект недвижимости; условный или кадастровый номер объекта недвижимости. Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[32], который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов. Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка[33]. В договоре об ипотеке также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Согласно некоторым нормам Закона об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. По нашему мнению, это противоречит общей теории обязательств. В частности, в ст. 11 Закона об ипотеке закреплено положение, в соответствии с которым обязательство, обеспечиваемое ипотекой, еще не возникло, а ипотека как обременение уже существует. В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусматривает п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство[34]. В связи с этим хотелось бы сослаться на высказывание Г.Ф. Шершеневича, который указывал на то, что "кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к его имуществу предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности"[35]. Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.