Договор займа

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

Современное отечественное обязательственное право с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г, а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений.[7]

1.2. Понятие и виды договора займа

Как и любой другой договор, договор займа имеет ряд характеризующих его признаков. Выделение признаков любого договора в доктрине гражданского права вообще имеет очень важное значение, поскольку они выступают инструментом квалификации договоров.

Среди признаков договора займа следует, прежде всего, выделить главный квалифицирующий признак — предмет договора займа. Предметом договора займа являются действия заемщика (должника) по возврату заимодавцу (кредитору) того же количества вещей определенных родовыми признаками или той же денежной суммы, что были получены взаймы при заключении договора займа.

То есть само заемное правоотношение возникает по поводу, и развивается вокруг обязанности заемщика-должника по возврату заимодавцу-кредитору позаимствованных у него денег или вещей, определенных родовыми признаками.

При этом заемщик по договору займа несет обязанность по возврату заимодавцу вещей именно того же рода и качества, что и были позаимствованы. Это аналогичные вещи, но не те же самые. Он не вправе возвратить заимодавцу вещи другого рода, или того же рода, но другого качества — в этом суть займа. В случае если договоренность между сторонами предполагает, что заемщик вернет займодавцу другие вещи, чем были позаимствованы, либо такие же, но другого качества, либо стоимость позаимствованного имущества, данное правоотношение уже нельзя квалифицировать как договор займа.

Как отмечается в юридической литературе, экономическая и юридическая цель этого договора заключается в предоставлении отсрочки встречного эквивалентного возмещения. Иной цели у сторон, заключающих договор, согласно которому одна сторона передает другой стороне имущество в собственность с условием возврата такого же количества имущества того же рода и качества, нет.[8]

Здесь следует также отметить, что по вопросу о предмете договора займа в юридической литературе нет единого мнения. Многими авторами высказывается мнение, что предметом договора займа выступает само имущество, которое передается в заем.

Следует согласиться с замечанием В.В. Витрянского о том, что бытующий в юридической литературе взгляд на предмет договора займа, в соответствии с которым под предметом договора займа понимаются деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, которые переданы заемщику, не вполне корреспондирует учению и формально-юридическим правилам о предмете всякого гражданско-правового обязательства как о действиях обязанной стороны (ст. 307 ГК РФ[9]).[10]

Другой отличительный признак займа, который также необходимо отметить — это реальный характер договора займа. Законодатель связал момент заключения договора займа с моментом передачи заимодавцем соответствующей суммы займа или определенного количества вещей заемщику, тем самым, продолжив традицию займа, берущую свое начало еще со времен римского права.

До того момента, пока имущество не перешло от заимодавца в собственность заемщика договор займа не может считаться заключенным, и стороны не связаны между собой какими-либо обязательствами, вытекающими из договора займа.

Этот признак договора займа отграничивает его от всех консенсуальных договоров, включая договоры аренды (имущественного найма) и ссуды (безвозмездного пользования), и одновременно сближает его с иными реальными договорами: хранения, перевозки, доверительного управления имуществом. Вместе с тем названные договоры относятся к категории гражданско-правовых договоров об оказании услуг. В отличие от этого, по договору займа деньги и иное имущество, определяемое родовыми признаками, передаются в собственность заемщику и используются последним самостоятельно по своему усмотрению[11].

Реальный характер договора займа означает, что в заемных правоотношениях заемщик лишен права требовать от заимодавца передачи ему имущества взаймы. Решение вопроса о передаче имущества заемщику и, следовательно, о заключении договора займа передано на усмотрение заимодавца, то есть до момента передачи имущества в заем только волеизъявление заимодавца определяет будет ли заключен договор займа. Одновременно действует правило о том, что обещание заимодавца о заключении договора займа в будущем не имеет никакой юридической силы и не связывает его обязательством о передаче имущества взаймы.

В литературе, посвященной этому вопросу, отмечается, что исходя из такого традиционного для российского права подхода к договору займа в его рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием предоставить имущество взаймы. Условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и заимодавец соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственности за непредоставление обещанных средств. Юридически значимое обязательство предоставить кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных обязательств (кредитный договор и товарный кредит)[12].

Реальному договору займа логично сопутствует признак одностороннего характера заемного обязательства, который также связан с определением момента заключения договора займа. С момента передачи имущества взаймы заимодавец в возникшем правоотношении приобретает только права, а заемщик только обязанности. Следует также отметить, что ни до, ни после передачи имущества взаймы, заимодавец не обременен в договоре займа какими бы то ни было обязанностями. При передаче имущества заимодавец реализует только свое право, а вернее сказать, правомочие (но никак не обязанность) на распоряжение имуществом, принадлежащим ему на праве собственности, поскольку, как было указано выше, заемщик не вправе требовать представления соответствующего имущества, а заимодавец вправе в любой момент, до передачи вещи, отказаться от заключения договора займа. И, напротив, заемщик в тот момент, когда получает взаймы имущество заимодавца, приобретает для себя только одни обязанности перед заимодавцем, главная из которых вернуть ему такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. При этом все остальные обязанности по договору займа, в общем, объединяются вокруг необходимости исполнить эту основную, главную обязанность надлежащим образом.

Таким образом, в силу реального и одностороннего характера договора займа, заемщик в договоре займа вместе с позаимствованным имуществом приобретает для себя голый долг, а заимодавец право, не обремененное какими-либо обязанностями.

Еще одним важным квалифицирующим признаком договора займа является его специфический объект — деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками. Передача данной категории вещей в пользование всегда предполагает их потребление, так как иного способа извлечения из них выгоды для заемщика нет. В силу этого на заемщика не может быть возложена обязанность возврата заимодавцу, по истечении срока использования объекта займа, тех же самых денег или тех же самых вещей, поскольку, после того как заемщик использовал их и извлек из них полезные и необходимые ему свойства, данные вещи прекращают свое существование в этой материальной форме, либо вовсе выбывают из владения заемщика. В силу этих причин для заемщика их возврат невозможен, поэтому на него договором займа возлагается обязанность возвратить вещи того же рода и качества и в том же количестве, что и были получены в долг.

Ввиду того, что специфика объекта договора займа исключает возможность использования этого объекта без его потребления заимодавец в момент заключения договора передает позаимствованное имущество заемщику в собственность. В противном случае сам заем теряет свою сущность и цель для заемщика. Не получив правомочия распоряжения вещью, он не сможет ею пользоваться. Как отмечается в юридической литературе, для займа переход права собственности на имущество не является целью, а является следствием особого предмета (т.е. объекта) сделки[13]. Статья 807 ГК РФ, закрепляющая определение займа, прямо указывает на то, что имущество, выступающее объектом займа, передается заемщику в собственность.

Данное обстоятельство также позволяет отличать договор займа от договоров аренды (имущественного найма), ссуды (безвозмездного пользования) и доверительного управления, по которым объект указанных договоров передается лишь во владение и пользование контрагента: арендатора, ссудополучателя, доверительного управляющего.

Между тем в литературе высказываются мнения о том, что данная формулировка этого признака займа является слишком узкой и в этом п. 1 ст. 807 ГК РФ проигрывает в сравнении с утратившей силу ст. 113 Основ гражданского законодательства СССР и республик, по которой заимодавец мог передавать заемщику деньги или вещи как в собственность, так и на правах хозяйственного ведения или оперативного управления.

С.С. Занковский по этому поводу утверждает, что строго говоря, право собственности у заемщика возникает, главным образом, в случаях, когда в этой роли выступает гражданин, получивший взаймы наличные деньги. Но при таком узком толковании пришлось бы отказать в праве играть такую роль унитарным предприятиям, т.к. они не могут обладать имуществом на праве собственности, и, кроме того, вообще юридическим лицам – владельцам банковских счетов, потому, что в отношении зачисленных на них в безналичном порядке сумм займов они обладали бы не правами собственников, а обращенными к банку правомочиями, основанными на договоре банковского счета[14].

Мнение указанного автора, как представляется, основано на буквальном понимании данного признака договора займа. Безусловно, унитарные предприятия не обладают правом собственности на свое имущество, а владельцы банковских счетов на деньги, находящиеся на их счетах обладают правом требования, а не собственности. Однако, в любом случае, займодавец, вместе с имуществом, передает заемщику весь объем прав, которыми он на него обладает. Пр этом сам займодавец лишается всех прав на это имущество, поскольку в противном случае пользование объектом займа для заемщика невозможно.

На это указывал еще К.П. Победоносцев: «займодавец потерял связь с вещью, которую отдал взаймы; связь его установилась по договору только с лицом заемщика»[15].

С.А. Хохлов, например, комментируя нормы главы 42 ГК РФ, вообще не придает отмеченному С.С. Занковским обстоятельству какого-либо значения, указывая, что заем является договором, по которому деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, передаются займодавцем в собственность заемщику (п. 1 ст. 807 ГК РФ). В случаях, когда заемщиком выступает унитарное предприятие или учреждение, заемные средства поступают в их хозяйственное ведение или оперативное управление[16].

Таким образом, с позиции С.А. Хохлова заемщик приобретает на позаимствованное имущество права в том объеме, в каком это возможно в соответствии с законом и, в отличие от С.С. Занковского, он не видит в указанном обстоятельстве какой-либо проблемы.

Представляется, что главным для заемщика является то, что он по договору займа приобретает правомочия пользования и распоряжения позаимствованным имуществом. При этом вопрос о том, кто обладает титульным правом собственности на позаимствованное имущество, для фактического заемщика-потребителя займа не имеет особого значения.

Ю.В. Романец, предложивший интересную концепцию разделения гражданско-правовых договоров по направленности их целей, по этому поводу высказывает мнение о том, что наиболее характерным представляется отграничение заемных обязательств от договоров, направленных на передачу имущества в собственность (имеются ввиду договоры купли-продажи, мены, дарения, ренты и пожизненного содержания с иждивением). Договоры обеих групп имеют общий элемент, выражающийся в передаче имущества в собственность. Однако цели различны. Договор купли-продажи направлен на возмездную передачу имущества в собственность другому лицу. Для договора займа передача имущества в собственность заемщику — не конечная цель обязательства, а лишь средство её достижения. Поэтому, несмотря на то, что в обоих договорах происходит передача имущества в собственность, их правовое регулирование принципиально различно. Нормы института займа направлены главным образом на регламентацию предоставляемой отсрочки[17].

Следует согласиться с данным замечанием автора. Правовой институт займа действительно направлен главным образом на регламентацию отношений, возникших по поводу долга заемщика перед заимодавцем. Основная задача норм, регулирующих заемные отношения, — обеспечить надлежащее исполнение заемщиком обязанности по погашению имеющегося долга.

Таким образом, собрав воедино все вышеописанные признаки займа уже можно представить картину заемного правоотношения в современном гражданском праве России. Нормы о договоре займа призваны урегулировать надлежащее исполнение заемщиком обязанности по возврату заимодавцу (предмет займа) денег или вещей определенных родовыми признаками в количестве и качества, равным переданным ему в собственность (объект займа), в момент заключения договора (реальный характер займа).