Реклама як об’єкт авторського права

    Особисті  немайнові права належать авторові (фізичній особі, творчістю якого  створений твір). Вони невідчужувані  й укладаються в праві вважатися  автором, праві на ім’я, праві на обнародування, праві на захист твору від зазіхання, здатного завдати шкоди честі і достоїнству автора.

    Майнові права укладаються у виключному праві на використання твору в  будь-якій формі і будь-яким способом. Таким чином, ніхто не може використовувати  рекламний твір або його частину, будь то рекламний ролик, фотографія, малюнок, образ або який-небудь інший об’єкт, без дозволу правовласника.

    Правовласником  може бути автор, його роботодавець, інший  правонаступник на підставі Закону (наприклад, спадкоємці) або договору. Звичайно правовласником у відношенні рекламного твору є рекламодавець. Однак для того, щоб він мав майнові права і був правовласником, необхідно, щоб автор був його працівником з відповідними службовими обов’язками або з автором (рекламовиробником) був укладений авторський договір. Слід зазначити, що авторами аудіовізуального твору (наприклад, відеоролика) є режисер-постановник, автор сценарію, автор музичного твору, спеціально створеного для цього твору. Нерідкі випадки, коли рекламодавець не може захистити свої права в силу того, що не врегулював свої відносини з автором(ами) або рекламовиробниками при створенні реклами.

    Звичайно  рекламодавець не зацікавлений у  тім, щоб у рекламі вказувалося  ім’я автора. Тому рекомендується в  авторському договорі передбачати, що твір може використовуватися анонімно (без вказівки імені автора). У противному випадку, буде порушено одне з особистих немайнових прав.

    У випадку порушення своїх авторських прав на рекламу рекламодавець вправі жадати від порушника визнання прав, відновлення положення, що існувало до порушення права і припинення правопорушення, відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, виплати компенсації в сумі від 10 до 50000 МЗП замість відшкодування збитків, а також прийняття інших мір, передбачених Цивільним кодексом України.

    Також порушення авторських прав на рекламу  шляхом використання рекламного твору  в рекламі третіх осіб звичайно породжує порушення відповідно до ЗУ «Про рекламу» (несумлінна реклама).

    Другим  важливим питанням, з яким зіштовхуються  рекламодавці і рекламовиробники, є питання використання в рекламі творів, створених третіми особами раніше. Часто в рекламі для посилення її впливу на споживачів використовуються відомі твори науки, літератури і мистецтва.

    Для того, щоб використовувати чужі твори  в рекламі, необхідно укласти авторський договір із власником виняткових майнових прав у відношенні них. Тому якщо при виробництві реклами в неї включаються фотографії, музика, малюнки або інші твори, створені не самим рекламовиробником, то варто враховувати, що їхнє бездоговірне використання швидше за все буде правопорушенням. При цьому закон вимагає чіткої і прямої вказівки в авторському договорі всіх прав, що передаються.

    Перед заключенням авторського договору варто упевнитися, чи не минув термін дії авторських прав на твір, що збираються використовувати. Термін дії майнових авторських прав за загальним правилом дорівнює періодові життя автора і 70 років після його смерті.

    Оскільки  рекламодавець використовує у своїй  рекламі твір, то він буде нести  відповідальність у випадку порушення авторських прав у більшому ступені, чим рекламовиробник, що одержав винагороду за створену рекламу. Тому при замовленні на виробництво рекламного твору рекламодавцеві рекомендується перекласти свою частку відповідальності на рекламовиробника, що у такому випадку навряд чи стане запозичати чужі твори при виконанні замовлення.

    Авторові, як уже говорилося, належить особисте право на недоторканність свого  твору. Після смерті автора захист цього  права безстроково можуть здійснювати  його спадкоємці. Тому варто утримуватися від серйозного перекручування в рекламі твору, особливо такого, котре може завдати шкоди честі і достоїнству автора. У відношенні найвідоміших творів ця вимога пряма зазначено в Законі про рекламу, відповідно до якого не допускається неетична реклама, що ганьбить об’єкти мистецтва, що складають національне або світове культурне надбання.

    До  того ж, згідно зі ст. 438 ЦК, автору належить право вимагати зазначення свого імені/імені автора у зв’язку з використанням його твору. Проте це є вкрай невигідним для рекламодавця, адже він хоче, щоб реклама повністю ідентифікувалась лише з його продукцією та іменем/найменуванням, покращувало лише його ділову репутацію тощо. Вважаємо, що для більш кращого захисту прав та інтересів рекламодавця, а також, щоб уникнути можливих спорів, доцільним буде внести у договір пункт про те, що твір автора буде використовуватись анонімом (п. 2 ст. 14 ЗУ «Про авторське право»). 
 

3. Використання  об’єктів інтелектуальної  власності в рекламі

    Будь-який виробник бажає, щоб його товари і послуги мали успіх, щоб їхня реклама впливала на споживача. Для виробництва такої реклами необхідно прикласти певні творчі зусилля. Проте часто трапляються випадки, коли в рекламі використовуються об’єкти авторського права, що не створюються спеціально для мети використання їх при рекламуванні певної особи чи товару, а були створені автором без будь-якого наміру використання їх в рекламі з метою самовираження останнього (його почуттів, переживань тощо).

    Як  правило, використовуються вже добре відомі твори, які відомі широкому загалу споживачів реклами. Це, по-перше, зменшує витрати рекламодавця на створення чогось нового та оригінального, а по-друге, популярність останнього підвищує лояльність споживача через вже створений позитивний імідж твору. І хоча рекламодавці намагаються все-таки створювати/замовляти щось зовсім оригінальне і неповторне, використання вже створених об’єктів авторського права та суміжних прав також не втрачає своєї актуальності та привабливості.

    Наприклад, при рекламуванні пива використовується музичний твір групи Queen “We are the champions”, яку по своїй суті можна віднести до українського фольклору через її постійне використання під час спортивних змагань і зокрема національної гри – футболу. Фактично назва музичного твору стає слоганом торгової марки, яка покликана викликати позитивні почуття у споживача реклами (перемога улюбленої команди, дружня компанія за переглядом фінального матчу «Ліги чемпіонів» тощо).

    Відповідно  до ст. 440 ЦК майновими правами інтелектуальної власності на твір є виключне право дозволяти використання твору. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди (наприклад, цитування, відтворення в судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою тощо).

    Зазначені відносини щодо використання об’єктів авторського права в рекламі  є насамперед договірними відносинами.

    Відповідно  до положень ЗУ «Про авторське право», використання в такому разі оформлюється авторським договором. Договір про передачу на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється право, що передається, розмір і порядок оплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди). Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК).

    При виготовлені та розповсюдженні реклами  важливо також враховувати права  третіх осіб. Передусім це стосується творів, що складають національне  або світове культурне надбання. Відповідно до ст. 30 ЗУ «Про авторське право» твори, які стали суспільним надбанням, можуть бути вільно, без виплати, використовуватися будь-якою особою за умовою дотримання особистих немайнових прав автора, передбачених ст. 14 Закону.

    Проте, наприклад, ст. 8 Закону Російської Федерації «Про рекламу» містить положення, що не допускається неетична реклама, що ганьбить об’єкти мистецтва, які є національною чи світовою культурою, що в свою чергу більш повно сприяє захисту прав автора, його спадкоємців, правонаступників та дисциплінує гравців рекламного бізнесу.

    Якщо  планується вихід на ринок нового продукту (послуги), то враховуючи весь комплекс необхідних робіт між ним та виробником реклами, як правило, укладається договір підряду на виконання робіт, який передбачає роботи з розробки нової торговельної марки, маркетингової концепції, концепції позиціювання, назви, слогану, дизайну, упаковки, її просування та ідеї телевізійного ролику. В такому разі усі майнові права на новостворені об’єкти інтелектуальної власності належать замовнику.

    З появою в Україні приватних телевізійних каналів, прибутковість яких більш ніж на половину залежала саме від реклами, постала проблема переривання рекламою як такою трансляції програм та кінофільмів. Блок реклами, як правило, з’являвся в найбільш гострі моменти фільму, і глядач фактично був змушений дивитись N хвилин реклами, щоб дізнатись продовження чи розв’язку кінофільму.

    Зазначимо, що це суперечить п. 4 ст. 14 ЗУ «Про авторське право», де вказується, що автору належить особисте немайнове право вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора.

    Проте, досить сумнівною виглядає можливість визнання такої поведінки каналу як перекручення чи спотворення твору. Більш реальною виглядає ситуація з вимогою автора щодо збереження цілісності твору, проте навіть в такому разі творцю кінофільму потрібно було вибирати між майновими інтересами (отримання винагороди) та немайновим правом зберегти цілісність твору.

    Суть  вибору полягає в тому, що перед трансляцією кінофільму в автора попередньо запитували дозволу на використання в визначеному нами порядку реклами, і якщо він не погоджувався, його фільм (аудіовізуальний) твір просто не транслювався. Проте, наприклад, в Європі відношення щодо цього більш демократичне. Так, відомий італійський кінорежисер Феліні зумів відстояти свої особисті немайнові права на цілісність його творів.

    Як  вирішення проблеми пропонувалося  визнання переривання рекламою кінофільмів  похідним твором, адже в такому разі на базі одного твору створюється зовсім інший – новий твір, що суперечить законодавству.

    Враховуючи  наведене, 1 жовтня 2003 р. Комітетом Верховної  Ради України з питань свободи  слова та інформації було видано Лист «Про застосування окремих положень Закону України «Про рекламу» де роз’яснюється, що Закон легалізує переривання рекламою кіно- і телефільмів, а також концертно-видовищних і спортивних програм, яке до цього Законом було заборонено. Шкала переривання встановлюється ст. 13 Закону.

    Комітет звертає увагу на те, що фільми тривалістю до 42 хвилин рекламою не перериваються. Реклама під час трансляції спортивних програм, передач розміщується в період повноцінних, органічних, визначених спортивними регламентами перерв. Трансляція концертно-видовищних заходів може перериватися рекламою кожні 30 хвилин. Крім того, Законом заборонено переривати рекламою програми, передачі новин, а також програми для дітей. 
 

4. Порядок використання об’єктів інтелектуальної  власності, що найчастіше використовуються в  рекламі

    Використання об’єктів інтелектуальної власності, створених третіми особами повинне підкорятися визначеним законодавчо встановленим правилам. Відповідно до ЗУ «Про рекламу» використання в рекламі об’єктів виключних прав (інтелектуальної власності) допускається в порядку, передбаченому законодавством України. Який же цей порядок і якими законами він регламентований?

    Серед всіх об’єктів інтелектуальної власності  можна виділити об’єкти, що частіше  інших або представляються в  рекламі (товарні знаки, фірмові найменування, об’єкти патентних прав), або використовуються при її виготовленні (твори науки, літератури і мистецтва).

    Порядок використання товарних знаків регламентується  Законом України «Про охорону  прав на знаки для товарів і  послуг». Товарний знак — позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично, саме товарний знак є основним об’єктом реклами й у результаті залишається в пам’яті споживачів. Власник товарного знаку має виключне право користуватися і розпоряджатися ним, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використовувати охоронюваний товарний знак без дозволу його власника.

    Звичайно  саме рекламодавець є правовласником у відношенні товарного знаку, зареєстрованого  у встановленому порядку. Однак  іноді в рекламі незаконно використовується товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення, або він свідомо прагне скористатися популярністю чужого товарного знаку, рекламуючи товар з подібним позначенням.