Коллизионный способ регулирования

говору праве  их права и обязанности определяются по закону страны-продавца. В то же время,

если договор  подлежит исполнению в Швейцарии, швейцарская  сторона-покупатель может

настаивать на применении коллизионной нормы швейцарского права – закона места испол-

нения обязательства.

Отрицательная коллизия означает, что ни одно из государств, с которыми связано

конкретное правоотношение, не рассматривает его как предмет  регулирования своего

собственного права. Результатом такой коллизии являются обратная отсылка и отсылка к

праву третьего государства.__

Суть явления обратной отсылки состоит в том, что коллизионная норма иностран-

ного права, избранного на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно

к отечественному праву.

Например, филиал юридического лица Республики Казахстан  провел на террито-

рии России открытый тендер на поставку газового оборудования. Организатор тендера

уклоняется от заключения договора поставки с победителем  – российской организацией.

В связи с этим она обратилась в суд РФ на основании  ч. 3 ст. 402 ГПК РФ. По общему пра-

вилу ст. 1217 ГК РФ:

К обязательствам, возникшим из односторонних сделок…  применяется право стра-

ны, где находится… основное место деятельности стороны, принимающей на себя

обязательства по односторонней сделке.

В нашем случае – это право Республики Казахстан. Но в силу ст. 1116 Гражданско-

го кодекса Республики Казахстан:

К обязательствам из односторонних сделок… применяется  право места соверше-

ния сделки.

Иными словами, российское право. Как видно из этого примера, произошла об-

ратная отсылка  к праву России.

Суть явления отсылки к праву третьего государства состоит в том, что коллизионная

норма иностранного права, избранного на основе отечественной  коллизионной нормы,

отсылает к праву  третьего государства.

Интересный пример приводит Г.К. Дмитриева:

… у супругов –  немецкого гражданина и российской гражданки… родился ребе-

нок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином.

Брак был расторгнут и по устной договоренности между родителями ребенок ос-

тался с отцом. Через некоторое время немецкий гражданин, получив новое назна-

чение в своей  фирме, переехал… в Алжир. Мать…  обратилась в суд по своему мес-

ту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ре-

бенка с матерью. Так как родители и ребенок  не имеют общего места жительства,

то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ… выбирает немецкое право, на основании ко-

торого он должен решить все спорные вопросы… Пункт  2 ст. 19 Вводного закона к

ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять  к правоотношениям

между родителями и детьми «право государства, в котором  ребенок имеет свое по-

стоянное место  жительства». Ребенок проживает  вместе с отцом в Алжире и, следо-

вательно, следует  применить алжирское право1.

Возникновение таких  правовых явлений объясняется двумя  причинами: первая –

коллизионное право  является частью внутреннего права  каждого государства, поэтому,

когда отечественная  коллизионная норма отсылает к иностранному праву, она, соответ-

ственно, отсылает и к иностранной коллизионной норме; вторая – коллизионные нормы

разных государств отличаются друг от друга в решении  одних и тех же вопросов.

В разных государствах неодинаково решаются возникшие  проблемы.

Ряд стран (Австрия, Польша, Великобритания, Франция, Бельгия, Швейцария)

допускают обратную отсылку и отсылку к праву  третьего государства в полном объеме.

Например, § 5 австрийского Закона «О международном частном  праве»:

… отсылка к  чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы… если чужой

правопорядок отсылает назад, применяются австрийские  материальные нормы…

в случае отсылки  к закону третьего государства применяются  с учетом дальнейших

отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже нику-

да не отсылают или к которым было впервые  отослано1.

Другие страны (Венгрия, Испания, Иран, Румыния, Япония) допускают отсылку

только к собственному праву. Например, § 4 венгерского Закона «О международном ча-

стном праве»:

Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то

руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредст-

венно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный  закон в данном

вопросе отсылает к венгерскому закону, то – с учетом этой нормы – следует приме-

нять венгерский закон2.

И, наконец, третья группа стран (Бразилия, Египет, Греция, Италия, Дания, Шве-

ция) вообще не допускает  обратную отсылку и отсылку к  праву третьего государства.

В российском праве  следующим образом решается обозначенная проблема. В силу

ст. 1190 ГК РФ:

1. Любая отсылка  к иностранному праву… должна  рассматриваться как отсылка  к

материальному, а  не коллизионному праву соответствующей  страны, за исклю-

чением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка  иностранного права может применяться  в случаях отсылки к

российскому праву, определяющему правовое положение  физического лица (ста-

тьи 1195-1200).

Обратная отсылка  допускается по ограниченному кругу  отношений – при опреде-

лении личного  закона физического лица, его гражданской  право – и дееспособности, а

также права на имя; при установлении опеки и  попечительства и при признании  физи-

ческого лица безвестно  отсутствующим и объявлении умершим. Перечень вопросов, по

которым допускается обратная отсылка, является исчерпывающим.

Согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном  коммер-

ческом арбитраже»3:

Третейский суд  разрешает спор в соответствии с  такими нормами права, которые сторо-

ны избрали в  качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или сис-

тему права какого-либо государства должно толковаться  как непосредственно отсылаю-

щее к материальному  праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

К сожалению, Семейный кодекс РФ данную проблему вообще не решает.

Однако обратная отсылки и отсылки к праву  третьего государства могут содер-

жаться и в  международных договорах России. Поскольку они имеют приоритет  над

внутренним законодательством, следовательно, их положения применяются  к отношени-

ям с иностранным  элементом. Так, согласно ст. 2 Женевской  Конвенции, имеющей целью

разрешение коллизий законов о переводных и простых  векселях от 7 июня 1930 г.4:

Способность лица обязываться по переводному или  простому векселю определяет-

ся его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону

другой страны, то применяется этот последний закон.

Таким образом, по российскому праву обратная отсылка  допускается только в слу-

чаях, прямо указанных  в законе, а отсылка к праву  третьего государства – только в случа-

ях, прямо указанных  в международных договорах РФ. В целом же российское право исхо-

дит из позиции  недопущения обоих видов отсылок.