Коллизионный способ регулирования

суда.

• альтернативные – нормы, которые устанавливают несколько правил о выборе ком-

петентного правопорядка. Примером служит п. 2 ст. 1224 ГК РФ:

Способность лица к составлению и отмене завещания… определяются по праву страны,

где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания. Однако

завещание и его  отмена не могут быть признаны недействительными  вследствие несо-

блюдения формы, если она удовлетворяет требованиям  права места составления заве-

щания или акта его отмены либо требованиям российского  права.__

Из этой нормы  видно, что к одному объему установлены 3 привязки: право стра-

ны, где завещатель имел место жительства в момент составления  такого завещания; право

места составления  завещания и российское право.

Альтернативные  нормы, в свою очередь, подразделяются на:

• простые альтернативные – нормы, где все альтернативные привязки равнозначны.

Так, п. 1 ст. 1221 ГК РФ:

К требованию о  возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара,

работы или услуги, по выбору потерпевшего применяются:

1 право страны, где имеет место жительства  или основное место деятельности…

причинитель вреда;

2 право страны, где имеет место жительства  или основное место деятельности  по-

терпевший;

3 право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где

был приобретен товар.

• сложные альтернативные – нормы, где привязки подчинены основной привязке, ко-

торая формулируется  как общее правило о выборе компетентного правопорядка.

Субсидиарные привязки применяются только в том случае, если не была приме-

нена основная. Примером служит уже рассмотренная  норма п. 2 ст. 1224 ГК РФ.

Проблемы, связанные с применением  коллизионных норм

В науке МЧП  выделяют несколько проблем, возникающих  при применении кол-

лизионных норм.

Первая из них  связана с квалификацией юридических  понятий, используемых в

тексте коллизионной нормы.

Любая коллизионная норма содержит юридические термины: правоспособность и

дееспособность, движимое и недвижимое имущество, одностороння сделка и договор,

право и законодательство, последнее место жительства, место  заключение договора, на-

следование и  другие.

Смысл юридических  терминов в разных правовых системах может отличаться. В науке

данное явление  называют «конфликтом квалификаций», или «скрытой коллизией».

В качестве примера  можно привести уже рассмотренный  случай о понятии «ме-

сто заключения договора». В праве Великобритании местом заключения договора счи-

тается место, откуда отправлен акцепт, а в России, напротив, – место, где получен ак-

цепт. Еще один пример: в англо-американском праве  дарение считается односторон-

ним актом, а в  праве России – договором.

Поскольку фактические  обстоятельства правоотношения связаны  с правом разных го-

сударств, то возникает  вопрос: по праву какого государства должна производится квалифика-

ция юридических  понятий?

При ответе на него выделяют две ситуации: первичную  и вторичную квалификации.

Первичная квалификация юридических понятий происходит до применения колли-

зионной нормы. При  этом используются разные способы:

1. юридические  понятия квалифицируются по праву  страны суда (lex fori), т.е. по

отечественному  праву. Объяснение состоит в следующем: коллизионная норма –

это норма национального  права, а потому в ней используется термины нацио-

нальной правовой системы. Создавая коллизионную норму, законодатель вклады-

вает в юридические  понятия тот же смысл, какой они  имеют в материальном праве

этого государства. Так, согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ:

При определении  права, подлежащего применению, толкование юридических поня-

тий осуществляется в соответствии с российским право, если иное не предусмотрено законом.

Например, в п. 2 ст. 161 СК РФ сказано:

При заключении брачного договора… супруги… могут избрать  законодательство,

подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному

договору...

При этом термин «брачный договор» раскрывается в ст. 40 СК РФ:

Брачным договором  признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение

супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в слу-

чае его расторжения.

А термин «законодательство» трактуется исходя из признанного в  науке определения

как системы законов (федеральных конституционных и  федеральных законов, законов субъ-

ектов РФ) и подзаконных  нормативных правовых актов. В это понятие не входят правовые

обычаи и судебные прецеденты.

Этот способ квалификации обладает несколькими недостатками. Поскольку первона-

чальное толкование понятий осуществляется на основе другой правовой системы, то в силу

несоответствия смысла одни и тех же понятий в отечественном и иностранном праве происхо-

дит искажение  содержания иностранного права. Например, и в праве России, и в праве  Казах-

стана используется термин «выморочное имущество», но его содержание отличается.

В первом случае (п. 1 ст. 1151 ГК РФ) он означает, что:

В случае, если отсутствуют  наследники как по закону, так и  по завещанию, либо

никто из наследников  не имеет права наследовать или  все наследники отстранены

от наследования…  либо никто из наследников не принял наследства, либо все наслед-

ники отказались от наследства и при этом никто  из них не указал, что отказывается

в пользу другого  наследника… имущество умершего считается выморочным.

А во втором случае (п. 1 ст. 1083 Гражданского кодекса Республики Казахстан1):

Если нет наследников  ни по завещанию, ни по закону, либо никто  из наследников

не имеет права  наследовать… либо все они отказались от наследства… наследство

признается выморочным.

Второй недостаток данного способа состоит в  невозможности применить коллизион-

ную норму, если в  отечественном праве вообще отсутствует  соответствующий институт. На-

пример, в наследственном праве Казахстана не используются такие  институты, как наследст-

венная трансмиссия, фактическое принятие наследства, характерные  для российского права.

2. юридические  понятия квалифицируются по праву  страны, с которой связано правоот-

ношение в целом (lex causae). Здесь юридический термин интерпретируется так, как это

предписывает правовая система иностранного государства, к которой отсылает отечест-

венная коллизионная норма либо которой известно данное юридическое понятие.

Этот способ квалификации позволяет преодолеть недостатки первого, но тоже облада-

ет ими: использовать его затруднительно, поскольку при  первоначальной квалификации по-

нятий еще не известно, право какого государства будет  применено к правоотношению.

В России этот способ используется субсидиарно к первому. В п. 2 ст. 1187 ГК РФ сказано:

Если при определении  права, подлежащего применению, юридические  понятия,

требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином

словесном обозначении  либо с другим содержанием и не могут быть определены

посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалифи-

кации может применяться  иностранное право.

Например, российскому  праву неизвестен такой институт, как «признание усыновле-

ния (удочерения) недействительным», хотя в семейном праве Казахстана он есть (ст. ст. 92-94

Закона Республики Казахстан «О браке и семье»1). Другой пример: в семейном праве Казах-

стана существует такой институт как «патронат», который  по своему содержанию соответству-

ет российскому  институту «приемной семьи» (гл. 16 Закона Республики Казахстан «О браке  и

семье» и гл. 21 СК РФ).

3. юридические  понятия квалифицируются на основе общих для разных государств

понятий, которые  формулируются путем сравнительного правоведения (способ

«автономной квалификации»).

Этот способ используется в международных договорах, которые  содержат специальные

статьи, посвященные  раскрытию смысла юридических понятий. Но применяется только в

праве государств-участниц соответствующего международного договора.

Например, ст. 1 Конвенции  ООН «О правах ребенка» от 20 ноября 1989 г.2, участницей

которой является и Россия:

Для целей настоящей  Конвенции ребенком является каждое человеческое существо

до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ре-

бенку, он не достигает  совершеннолетия ранее.

Таким образом, в  России при квалификации юридических  понятий применяются все

способы. Первый –  в качестве общего правила, второй – субсидиарно, а третий – только в рам-

ках международных  договоров РФ.

Вторичная квалификация юридических понятий происходит уже после применения

коллизионной нормы. Раскрытие смысла юридических терминов осуществляется в рамках той

правовой системы, к которой коллизионная норма  сделала отсылку.

Например, ст. 1205 ГК РФ:

1. Содержание права  собственности и иных вещных  прав на недвижимое и движи-

мое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где

это имущество находится.

2. Принадлежность  имущества к недвижимым или  движимым вещам определяется

по праву страны, где это имущество находится.

Другая проблема, возникающая при применении коллизионных норм, связана

с таким правовым явлением как коллизия коллизий, т.е. столкновением коллизионных

норм разных государств.

Положительная коллизия означает, что несколько государств рассматривают конкретное

правоотношение  как предмет регулирования своего собственного права. Например, по обще-

му правилу, закрепленному  в ГК РФ, при отсутствии соглашения сторон о применимом к до-