Правове регулювання діяльності небанківських фінансових установ

     10) торгівля цінними паперами;

     11) факторинг;

     12) інші операції, які відповідають критеріям, визначеним у пункті 5 частини першої статті Закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".

     Доцільно стисло розглянути правове забезпечення окремих видів фінансових послуг:

• випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків, переказ грошей. Загальні засади функціонування платіжних систем, а також поняття та загальний порядок проведення переказу коштів визначає Закон України “ Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 05.04. 2001 р.
• довірче управління фінансовими активами, залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо наступного їх повернення.

     В главі 70 Цивільного Кодексу (далі - ЦК) (ст. 1029) зазначено, що за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

     Довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами на підставі ст. 47 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000 р. мають право здійснювати банки за умови отримання письмового дозволу Національного банку України.

     Фінансові компанії здійснюють залучення фінансових активів фізичних та юридичних осіб в управління згідно із Законом України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, і така діяльність є виключним видом їх діяльності.

     Крім  того, в Законі України “Про цінні  папери та фондовий ринок” від 23 лютого 2006 р. містяться визначення діяльності з управління цінними паперами та діяльності з управління активами.

     В той же час, певні положення щодо правового регулювання довірчого  управління містяться також в  Законах України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, , “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”.

     Відповідно  до статті 1030 ЦК не можуть бути предметом  договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом.

• діяльність з обміну валют. Підставою проведення операцій з валютними цінностями є ст. 47 Закону України “Про банки і банківську діяльність”.

     Порядок організації торгівлі іноземною валютою встановлений Декретом Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і контролю” (далі - Декрет) від 19.02.1993 р. Відповідно до ст. 6 Декрету торгівля іноземною валютою на території України резидентами і нерезидентами - юридичними особами здійснюється через уповноважені банки та інші фінансові установи, що одержали ліцензію на торгівлю іноземною валютою Національного банку України. Уповноважені банки та інші фінансові установи, що одержали ліцензію Національного банку України мають право від свого імені і за свій рахунок купувати іноземну валюту готівкою у фізичних осіб - резидентів і нерезидентів, а також продавати її фізичним особам - резидентам.

     Безпосередньо порядок відкриття та організації роботи пунктів обміну іноземної валюти на території України, здійснення валютно-обмінних операцій з іноземною валютою і платіжними документами, що виражені в іноземній валюті встановлений Інструкцією про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженою Постановою Правління Національного банку України від  12.12.2002 р. N 502.

• фінансовий лізинг. Загальні правові та економічні засади фінансового лізингу, в основному, визначені ЦК (ст. 806), Господарським Кодексом (далі – ГК) (ст. 292), а також Законом України “Про фінансовий лізинг” від 16.12.1997 р. з наступними змінами та доповненнями.

     Відповідно  до ст. 1 Закону України “Про фінансовий лізинг” фінансовим лізингом визнається вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу.

     За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

• надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту, надання гарантій та поручительств.

     Відповідно  до п. 1.11.1. ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” фінансовий кредит - це кошти, які надаються банком - резидентом або нерезидентом, кваліфікованим як банківська установа згідно із законодавством країни перебування нерезидента, або резидентами і нерезидентами, які мають статус небанківських фінансових установ, згідно з відповідним законодавством, а також іноземними урядами або його офіційними агентствами чи міжнародними фінансовими організаціями та іншими кредиторами-нерезидентами у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк, для цільового використання та під процент.

     Правила надання фінансових кредитів встановлюються Національним банком України (стосовно банківських кредитів), а також Кабінетом Міністрів України (стосовно небанківських фінансових організацій) відповідно до законодавства.

     Необхідно зауважити, що положення Закону про  право на здійснення операцій з надання  фінансових послуг виключно фінансовими  установами, певним чином, на наш погляд, обмежує дієздатність юридичних  та фізичних осіб. У ч. 2 ст. 6 Закону зазначено, що підстави, порядок та правові наслідки припинення дії договорів про надання фінансових послуг визначаються цивільним законодавством. Віднесення Законом таких сталих інститутів цивільного права як позика, гарантія і поручительство до окремих видів фінансових послуг якраз і вступає в протиріччя з Цивільним кодексом України.

     Правові засади здійснення операції позики закладено у главі 71 ЦК. Статтею 1046 ЦК визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Поряд з цим гл. 71 ЦК ніяким чином не обмежує статусу учасників договору позики. Тобто сторонами договору позики за ЦК можуть бути фізичні та юридичні особи незалежно від їхнього правового статусу (а не виключно фінансові установи і фізичні особи - підприємці, як це передбачено Законом).

     Стосовно  таких видів фінансових послуг, як поручительство і гарантія можна  зауважити таке. Поручительство (точніше  порука) і гарантія відносяться до способів (видів) забезпечення виконання  зобов’язань. Відповідно до ст. 553 ЦК за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

     Поняття гарантії міститься і в ЦК і  в ГК України.

     Відповідно  до ст. 560 ЦК за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

     Згідно  із ст. 200 ГК гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

     Враховуючи  викладене, на наш погляд, підприємства, що не є фінансовими установами, мають право надавати позики та поруки відповідно до законодавства України.

     Крім  того, можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами (у даному випадку ЦК) та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції (Держфінпослуг).

• послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення.

     Відносини у сфері страхування, спрямовані на створення ринку страхових  послуг, посилення страхового захисту майнових інтересів підприємств, установ, організацій та громадян регулюються ЦК (глава 67), ГК (статті 352, 353, 354), а також Законом України “Про страхування” від 07.03.1996 р.

     Відповідно  до ст. 352 ГК страхування - це діяльність спеціально уповноважених державних організацій та суб'єктів господарювання (страховиків), пов'язана з наданням страхових послуг юридичним особам або громадянам (страхувальникам) щодо захисту їх майнових інтересів у разі настання визначених законом чи договором страхування подій (страхових випадків), за рахунок грошових фондів, які формуються шляхом сплати страхувальниками страхових платежів.

     Складовою частиною системи накопичувального пенсійного забезпечення, є система недержавного пенсійного забезпечення, яка грунтується на засадах добровільної участі фізичних та юридичних осіб, крім випадків, передбачених законами, у формуванні пенсійних накопичень з метою отримання учасниками недержавного пенсійного забезпечення додаткових до загальнообов'язкового державного пенсійного страхування пенсійних виплат.

     Правові, економічні та організаційні засади недержавного пенсійного забезпечення в Україні визначає Закон України “Про недержавне пенсійне забезпечення” від 09.07.2003 р. Послуги у сфері накопичувального забезпечення надаються на підставі пенсійного контракту. Відповідно до ст. 55 Закону України “Про недержавне пенсійне забезпечення” пенсійний контракт є договором між пенсійним фондом та його вкладником, який укладається від імені пенсійного фонду його адміністратором та згідно з яким здійснюється недержавне пенсійне забезпечення учасника або декількох учасників фонду за рахунок пенсійних внесків такого вкладника.

• факторинг. Загальні умови та порядок здійснення факторингових операцій визначаються ЦК (глава 73), ГК (ст. 350), Законом України “Про банки і банківську діяльність” (ст. 47 Закону), іншими законами, а також нормативно-правовими актами Національного банку України.

     Відповідно  до ст. 1077 ЦК за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

     Фінансові послуги відповідно до ст. 6 Закону надаються суб'єктами підприємницької діяльності на підставі договору. В Законі не міститься визначення договору про надання фінансових послуг, а лише наводяться обов’язкові положення такого договору.

     Держфінпослуг встановлює додаткові вимоги до договорів про надання фінансових послуг небанківськими фінансовими установами фізичним особам, якщо це не врегульовано законом.

     При укладенні договору юридична або  фізична особа мають право  вимагати у суб'єкта підприємницької  діяльності надання балансу або  довідки про фінансове становище, підтверджені аудитором (аудиторською фірмою), а також бізнес-план, якщо інше не передбачено законодавством України.

     Підстави, порядок та правові наслідки припинення дії договорів про надання фінансових послуг визначаються цивільним законодавством, законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг, а також укладеними відповідно до них договорами.

     Відповідно  до ст. 7 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" особа набуває статусу фінансової установи лише після внесення про неї запису до Державного реєстру фінансових установ. Документом, що підтверджує статус фінансової установи, є свідоцтво про реєстрацію фінансової установи.